Se pretende adquirir sin aplicación de las normas de contratación determinadas prestaciones, especialmente servicios sociales a las personas y compra de medicamentos por hospitales públicos.
Los argumentos jurídicos que se invocan (sintetizados al máximo) es que la directiva 2014/24 de contratación pública ya contempla esos supuestos de exclusión. El considerando 114 caracteriza las singularidades de los contratos de servicios a las personas (servicios sociales, sanitarios y educativos) y refiere las propias adaptaciones que en la propia directiva se han realizado para una más adecuada contratación pública de estos servicios singulares recordando finalmente que (el subrayado es mío), «Los Estados miembros y los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos esos servicios u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación».
La trasposición en la LCSP de esta consideración es casi literal (salvo la relación de los servicios que pueden entenderse excluidos mencionando a los servicios farmacéuticos). El apartado 6 del art. 11 de la LCSP los declara excluidos de su ámbito objetivo.
Pues dicho y hecho. Estas regulaciones anteriormente referidas y el supuesto “auxilio” de la jurisprudencia del TJUE que, según los impulsores, refuerza el planteamiento, han “propiciado” que en España muchas CCAA aprueben normas jurídicas de diferente rango pero con un contenido similar que regulan fórmulas supuestamente no contractuales para la prestación de servicios sociales a las personas que han venido en denominarse (siempre resumiendo al máximo), fórmulas de acción concertada.
Mi intención es declarar que creo se incurre en un monumental error interpretativo en cuanto a las previsiones de la directiva 2014/24 y la LCSP sobre la posibilidad de utilizar fórmulas no contractuales y ello porque no se ha entendido la normativa adecuadamente, por error técnico- jurídico o por razón de interés político multicausal como la respuesta para “atender” a grupos de presión y/o la propia voluntad de marcar espacio político competencial propio con diferentes grados de intensidad.
Voy al grano. No se ha entendido o no se ha querido entender correctamente cuál es el supuesto y condiciones para acudir a instrumentos no contractuales y creo que la cuestión no tiene complejidad lo que me lleva a pensar que hay algo más que una “discusión jurídica”.
Lo que se dice en la directiva de contratación pública es que cuando una Administración, un poder público, no quiere hacer competir entre sí a operadores económicos para seleccionar la mejor oferta, puede acudir a planteamientos no contractuales para organizar la “adquisición” de esas prestaciones: esos planteamientos alternativos a la contratación pública serán cualquiera que admita a todos los operadores económicos sin generar competencia entre ellos ni seleccionar el mejor proyecto de actividad avalado por la mejor entidad prestadora. Así, podrán ser alternativas a la contratación pública la simple subvención de las actividades de todos los operadores económicos o concediendo autorización a todos ellos en el campo de actividad.
Ahí está el reto: saber organizar un sistema de provisión de servicios sociales sin establecer competencia entre los proveedores. Intervendrán el criterio de la persona necesitada de protección social o su entorno familiar, las características de la atención social requerida, el número de entidades proveedoras en el ámbito territorial, elementos cualificativos de cada entidad provisora derivados de su inscripción en registros públicos donde previamente ya se han calificado sus condiciones operativas (inmobiliarias/asistenciales, de recursos profesionales, etc.), incluso un simple criterio aleatorio de asignación. Si no es posible una alternativa no competitiva para la designación de entidades y se requiere una asignación de prestación previa selección de la entidad con una concurrencia de proyectos y selección de la mejor oferta, con competencia entre operadores mercantiles o reservado a entidades sin ánimo de lucro, hay que someter el procedimiento al régimen de contratación pública.
La cuestión no es que, invocando que se trata de un sector de actividad “sensible”/servicios a las personas, pueda “organizarse” un sistema de provisión que no aplica las normas de contratación pública porque el sector de actividad tiene esa naturaleza singular y así se habilitan normas “especiales” de provisión de servicios, que se llamarán “acción concertada”, pero que replican esquemas de selección de mejor oferta de un proveedor. Si se acude a esquemas de selección de mejor oferta, necesariamente, sea el sector de actividad que fuere, también en el supuesto de los servicios sociales a las personas, deberán aplicar las normas de contratación pública que ya han establecido mecanismos específicos sensibles a la naturaleza de las prestaciones. Véase art. 29.4 para mayor duración de los contratos, exención de garantía definitiva, preponderancia de la calidad en las ofertas, preponderancia del procedimiento de licitación con negociación, y, en fin, los manidos principios de la disposición adicional cuadragésima séptima LCSP para garantizar la calidad, la continuidad, la accesibilidad, la asequibilidad, la disponibilidad y la exhaustividad de estos servicios; las necesidades específicas de las distintas categorías de usuarios, la implicación de los usuarios de los servicios y la innovación en la prestación del servicio.
En materia de servicios sociales a las personas es imposible no referirse a las sentencias del TJUE que han venido en denominarse ASADE I (STJUE de 14 de julio de 2022, Asunto C-436/2020) y ASADE II (Auto del Tribunal de Justicia de 31 de marzo de 2023, R- C-676/20) por ser el acrónimo de la “Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio”. Los impulsores de las fórmulas no contractuales han “celebrado” que el TJUE ha parecido admitir la posibilidad de reservar la prestación de servicios sociales a entidades sin ánimo de lucro, pero han silenciado que el TJUE ha considerado la cuestión siempre desde la óptica y a partir de las regulaciones de la directiva 2014/24 de contratación pública que prevén la contratación reservada pero dicha sentencia no ha validado el tratamiento de la prestación como instrumentos no contractuales. Esta parte de las consideraciones de las sentencias ASADE ha sido oportunamente silenciada. Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en aplicación de las STJUE ASADE ha acabado anulando parcialmente el decreto valenciano que regulaba el procedimiento “no sometido a contratación pública” y toda una serie de resoluciones posteriores en sucesivas sentencias (véase sentencia 339/2023, ECLI:ES:TSJCV:2023:3783). Está pendiente que el Tribunal Superior de Justicia de Aragón se pronuncie en la materia después de haber instado en la tramitación del recurso contencioso-administrativo núm. 280/2017, cuestión prejudicial que culminó en el Auto ASADE II.
En fin, a título ejemplificativo, una referencia concreta más: el artículo 15 del decreto 69/2020 de la Generalitat de Catalunya regula la asignación de servicios a las entidades provisoras como si de un concurso público se tratara, aunque se invoca una pretendida fórmula no contractual. La asignación de plazas a las entidades provisoras en régimen de concierto es el resultado de un proceso de selección y valoración de ofertas. En desarrollo de este decreto véase la Resolución DSO/3186/2022, de 19 de octubre, por la que se abre convocatoria para la provisión de servicios de la Red de Servicios Sociales de Atención Pública, en régimen de concierto social, en el ámbito de las personas con discapacidad (DOR-28/22) : las entidades han de presentar una «oferta» que es valorada con un sistema de ponderación propio de la contratación pública con criterios de adjudicación de «juicio de valor» y criterios de «valoración automática» y ambos bloques con 50 puntos que se desglosan en diferentes subapartados con la puntuación correspondiente . La puntuación a cada oferta es otorgada por el Servicio de Recursos Ajenos que traslada la propuesta al Comité de Provisión de Servicios Sociales que debe validarla. La asignación de las plazas dependerá de la puntuación obtenida.
El esquema se replica en el Anteproyecto de ley catalana de los instrumentos de provisión del Sistema Público de Servicios Sociales que se está tramitando y sobre el que la Autoridad Catalana de la Competencia en su Informe IR 71/2024, de 8 de febrero ha realizado serias advertencias de infracción de la competencia, aunque a mi juicio no se ha pronunciado claramente contra el enfoque global de la norma como instrumento no contractual. También la “Comissió Jurídica Asessora” realizó reflexión acerca de la posibilidad de ser consideradas las regulaciones sobre acción concertada como contratación pública en el Dictamen114/2020, de 17 de abril.
En materia de suministro de medicamentos presenciamos una invocación a fórmulas no contractuales. La STJUE de 2 de junio de 2016, asunto C-410/14, Dr. Falk Pharma GmbH, consideró válido un acuerdo general de un Seguro de enfermedad alemán con todos los laboratorios que comercializaran un principio activo determinado y que aceptaran unas condiciones que marcaba previamente dicho Seguro entre ellos y especialmente una rebaja del 15% sobre el precio de venta del medicamento.
Este enfoque ha activado a Farmaindustria a declarar que también en España es posible un planteamiento similar de forma que los medicamentos con derecho de patente que tras la integración del medicamento en el Sistema Nacional de Salud ven fijado por la Agencia Española de Medicamentos un precio de venta de laboratorio con carácter de máximo, de forma que podría suscribirse un acuerdo general sin someterse a norma de contratación pública.
También aquí habrá que recordar que la STJUE referida ha manifestado lisa y llanamente que cuando hay selección de un operador económico hay contratación pública. Dicen los apartados 37 y 38 de la sentencia:
«37 Por consiguiente, cuando una entidad pública pretenda celebrar contratos de suministro con todos los operadores económicos que deseen proporcionar los productos de que se trate en las condiciones indicadas por dicha entidad, la no designación de un operador económico al que se conceda la exclusividad de un contrato tendrá como consecuencia que no haya necesidad de delimitar mediante las normas precisas de la Directiva 2004/18 la acción de dicho poder adjudicador impidiéndole adjudicar un contrato de modo que favorezca a los operadores nacionales.
38 Así, la elección de una oferta —y, por tanto, de un adjudicatario— es un elemento intrínsecamente vinculado al régimen de los contratos públicos que se establece mediante la referida Directiva y, por consiguiente, al concepto de «contrato público» en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra a), de ésta».
Dos Comunidades Autónomas han querido implantar este planteamiento de adquisición de medicamentos para la red pública de hospitales mediante instrumentos no contractuales. La Comunidad de Navarra y la de Baleares.
En Navarra se hizo en la disposición adicional 21ª de la ley Foral 2/2018 de Contratos Públicos que se añadió mediante la Ley Foral 17/2021, de 21 de octubre. En su redacción inicial la disposición combinaba sistema de acuerdo general y procedimiento de selección en la compra de medicamentos todo ello considerado como fórmula no contractual de forma que la disposición adicional comenzaba afirmando en su apartado primero que los medicamentos con patente no se adquirirán con licitación pública sino con un acuerdo general con los laboratorios y los medicamentos sin patente se adquirían sin aplicar la ley foral de contratos públicos pero seleccionando proveedores y su mejor oferta, pero, posteriormente, mediante la Ley Foral 35/2022, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales de Navarra para el año 2023, se retiró la posibilidad de considerar instrumento no contractual adquisición de medicamentos sin patente mediante selección competitiva. Algo habrá influido en esa modificación el Acuerdo de 2 de agosto de 2022, de la Junta de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Foral de Navarra (BOE de 12 de setiembre de 2022), en la que la AGE dejaba constancia de su discordancia sobre la disposición adicional referida.
En cuanto a la Comunidad de Baleares inicialmente replicó el planteamiento de la regulación navarra combinando acuerdo general y selección competitiva entre operadores económicos en la adquisición de medicamentos (artículos 17 a 19 de la ley 2/2020, de 15 de octubre, de medidas urgentes y extraordinarias en relación con COVID) para un año después derogar la disposición en la ley 5/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears para el año 2022 . La Comunidad Autónoma ya había declarado su compromiso de derogar los preceptos de referencia según se expresa en el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de Illes Balears (BOE de 29 de julio de 2021).
Termino. La posibilidad de separarse de las normas de contratación pública en las normas reguladoras de prestaciones de servicios sociales o suministro de medicamentos es admisible cuando el sistema que se diseñe no genere competencia entre operadores ni seleccione una mejor oferta. En su defecto, deben aplicarse las normas de contratación pública. Hoy no se está haciendo correctamente. En estilo billclintoniano habría que decir, “¡Es el mercado único, estúpido!”
