Los estados de emergencia citados en el artículo 116 de la CE, no previeron presupuesto alguno. El constituyente, teniendo en perspectiva a la Ley Fundamental de Bonn de 1949, se limitó a distinguir tres situaciones de anormalidad, pero sin describirlas.
Lo que sí tuvo claro es que la institución democrática por excelencia, el Congreso de los Diputados, debía estar presente en todos ellos. O para autorizar, o para declarar la situación de emergencia. La institución democrática debía estar para controlar in eventum la alteración de la normalidad jurídica que producía la excepcionalidad y la universal concentración competencial, atribuida al Ejecutivo para dictar medidas, sobre cualquier materia que, motivada por la inmediata necesidad, se tuvieran que promulgar.
Los presupuestos, que no los supuestos, fueron regulados en una Ley Orgánica, la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LO 4/1981).
Todos los estados de necesidad, tal y como se les denomina en el Derecho público internacional, parten, para su declaración, de un hecho clave, la imposibilidad de solventar mediante el funcionamiento ordinario de las Autoridades públicas, la situación de emergencia. O lo que es lo mismo, la incapacidad de dar respuesta a un hecho excepcional mediante, por una parte, la normalidad jurídica vigente y, por otra, las facultades ordinarias que la Ley les atribuye a los poderes públicos.
Como a la excepción no se le puede responder con la regla sino con la medida, ésta estará sujeta necesariamente a dos parámetros que le marcarán su temporalidad y su intensidad (la necesidad y la proporcionalidad, ex art. 1.2 de la LO 4/1981). De ahí, que se denomine “medida” a la decisión que adopta el gobierno, pues se trata de una acción gubernativa que debe ser equivalente, en intensidad y gravedad, a la situación que pretende revertir.
La necesidad es su justificación pero también su límite. Fuera de la necesidad, la medida rompe la proporcionalidad, y ésta ya no se encuentra dentro ni de la Ley ni del Derecho. Es solo vía de hecho.
Como se dice, la LO 4/1981 no pudo contemplar supuestos, sino pre-supuestos. Situaciones excepcionales donde la concentración del poder estatal pro tempore se ponía en marcha. La razón era evidente. A la excepción no se le prevé, se le responde. Con un único fin, la vuelta a la normalidad lo antes posible.
Los tres estados previstos -alarma, excepción y sitio- no fueron regulados como vasos comunicantes. Cada uno de ellos respondían a una eventualidad distinta, siendo la alarma, el estado de emergencia de menor intensidad. De ahí que el artículo 55 de la CE, le proscribiera que con dicha situación de emergencia, no cabía suspensión de ningún derecho subjetivo de los reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2.
El estado de alarma, declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, tenía un fin claro, restringir la movilidad ciudadana para evitar contagios masivos. El colapso del sistema público sanitario estaba en juego.
Limitados determinados derechos-libertades, supeditándolos y condicionándolos a determinadas restricciones para evitar la propagación del virus, se empezaron a dictar medidas y órdenes.
Las medidas que se aprobaron después de la declaración de alarma, en palabras del Ejecutivo: “no provocaron el efecto deseado”, por lo que se vieron obligados a dictar el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regulaba un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no prestaban servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.
Según la Exposición de Motivos de esta norma excepcional: «la prioridad de la regulación contenida en esta norma es, por tanto, limitar al máximo la movilidad »
Es a partir de la misma, cuando el Ejecutivo, de facto, hace mutar el estado de alarma en un estado de excepción. Y lo hace porque la medida necesaria que adopta es de tal intensidad que rompe los límites del estado de alarma, creando ella misma una sobre-situación de alteración del funcionamiento normal de las instituciones y de los servicios públicos de la comunidad.
Se parte de un estado de alarma, sí, pero se llega a un estado de excepción.
La limitación al máximo de la movilidad ciudadana, supone la restricción o acotación de derechos, de tal énfasis que afecta al núcleo material y esencial de la propia facultad legal fundamental que hace identificable a éstos.
Como se sabe, la dimensión de los derechos subjetivos es doble1: una, se extiende sobre su acción material (estatus jurídico limitado); y la otra, abarca la garantía jurídica que lo protege. Ambas son las dos caras de una misma moneda.
Si se limita al máximo cualquiera de sus caras, se está reduciendo el derecho a un mero hecho meramente tolerado por el poder público.
El reconocimiento del derecho a circular libremente por el territorio nacional, reconocido en el art. 19.1 de la CE, como expresión del artículo 17 del Texto Constitucional, junto con otros derechos/libertades, se vieron, en palabras del Ejecutivo, limitados al máximo por necesidad.
La limitación ad maximum, ya no constituía una restricción parcial del ejercicio de un derecho o una libertad, sino una suspensión, de facto, de la mínima facultad que lo constituye.
La distinción entre servicios esenciales y servicios no esenciales que introdujo el real decreto ley citado, provocó, además, una certera alteración del funcionamiento normal de las instituciones del Estado. Hasta tal punto que exigió la intervención de la Presidenta de la Cámara baja para permitir el voto telemàtico. Igualmente, provocó la paralización de la Administración de justicia, así como otros servicios públicos esenciales, incluido el sanitario.
Si el título habilitante para declarar la alarma había sido la pandemia; la respuesta política y jurídica a la situación, había conducido al Ejecutivo a la excepción.
Y ante esta situación de alternación del funcionamiento normal de las instituciones públicas, así como de la limitación máxima de derechos subjetivos, el pre-supuesto habilitante se hace político, a pesar de que opere en un contexto de protección de la salud pública, y por tanto, exige la intervención del Congreso como institución de legitimación democrática, no ex post sino ex ante, como consecuencia de haberse activado, indirectamente, lo definido en el artículo 13.1 de la LO 4/19812.
En el ámbito internacional, la suspensión de derechos, exige el cumplimiento de tres condiciones expresas: a) Debe tratarse de una situación real o inminente, b) la emergencia debe ser de extrema gravedad, c) la emergencia debe afectar a la continuidad de la comunidad organizada.
La Corte europea en el leading case Lawless vs. Ireland (1961), definió la emergencia pública como situación de crisis excepcional generalizada que afectaba a toda la población y no solo a una parte3. La Corte exigió que cualquier medida que vulnerara el núcleo esencial de los derechos subjetivos, tuviera una actuación gubernativa justificada y controlada por las correspondientes garantías políticas y judiciales.
El estado de excepción se configura, por tanto, como el paso siguiente al de alarma. Así lo previeron los constituyentes españoles, en cuyo debate parlamentario se manifestó que: «donde termina el estado de excepción empieza el estado de sitio»4, lo que nos hace pensar que donde acaba el estado de alarma empieza el de excepción.
En esta situación, todas las medidas adoptadas por el Gobierno mediante los reales decretos leyes dictados, podían haberse reconducido a la solicitud de autorización para declarar el estado de excepción, que expresamente regula el artículo 13.2 de la LO 4/1981, y que, entre otras consecuencias, exige al Ejecutivo determinar expresamente para conocimiento de toda la población, entre otras cuestiones: la relación de medidas a adoptar, y un extremo que está generando un intenso debate social y jurídico por la incertidumbre que está ocasionando en estos momentos: la cuantía máxima de las sanciones pecuniarias que la Autoridad gubernativa está autorizada a imponer, en su caso, a quienes contravengan las disposiciones que dicte durante el estado de excepción.
En fin, ciertamente, el estado de alarma justificó la situación jurídica excepcional que se pretendió solventar, pero se hizo con tal intensidad, al albor de la expansión de la pandemia, que dio lugar a implementar medidas para el que aquel presupuesto era inhabilitante, especialmente para conseguir el efecto deseado: limitar al máximo la movilidad y hacer reducir los contagios.
La grave alteración del funcionamiento normal de los servicios públicos de la comunidad y la directa e intensa afectación de derechos fundamentales, hubiera exigido que, en vez de tramitar el RD Ley 10/2020, se tendría que haber planteado la solicitud para declarar el estado de excepción, en cuyos efectos y medidas ya se estaba inmerso.
Y es que nuestra Constitución de 1978 previó el estado de excepción para que la fuerza del Derecho se impusiera al Derecho de la fuerza, advirtiendo que, incluso en circunstancias límites y excepcionales, no podía prescindirse del Derecho ni de la institución democrática por excelencia, sino muy al contrario, era imprescindible la existencia de una normatividad sobre cómo abordar la excepción sin superar el marco constitucional democrático.
Aprenderemos cuando el Tribunal Constitucional dictamine. Aunque nada lo cambie, ni entonces ni ahora.
1O, triple sin consideramos la dimensión “objetiva” de los derechos subjetivos, según los postulados de Robert Alexy
2Dice el artículo 13 de la LO 4/1981, que cabe el estado de excepción cuando: “Cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, resulten gravemente alterados.
3GONZALEZ CAMPANA, G. (2005): “Suspensión de derechos humanos y garantías en situaciones de emergencia” en Agustín Gordillo y otros, Derechos Humanos, Buenos Aires, Fundación de Derechos Humanos, 5ª edición, 2005, Cap. VII, p. 3.
4ALZAGA VILLAAMIL, O., GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, I., Y OTROS, (2017): Derecho político español Tomo II: Derechos fundamentales y Órganos del Estado, Ramón Arece, UNED, p. 256
