La imaginación jurídica a la hora de inventar formas de actuación carece de límites reconocibles. Una afirmación que tiene especial vigencia cuando de la prestación de servicios públicos se trata. Conoce este capítulo del clásico derecho administrativo una variedad barroca de formas e instrumentos como se ha explicado desde la doctrina de los autores desde hace muchos años, incluyéndome yo mismo entre los pecadores que han puesto sus manos en la exposición de sus enigmas y vericuetos.
En varias ocasiones he usado la hospitalidad de este Blog para referirme a los contratos “in house”, una invención que no pude imaginar llegara a conocer la vida fecunda que demuestran las sentencias de los tribunales, en concreto, del sito en Luxemburgo que decide cuestiones relacionadas con el derecho europeo. Se multiplican allí, en efecto, los pleitos motivados por cuestiones prejudiciales planteadas por los jueces nacionales. La última sentencia – que conozco al menos- lleva fecha de 18 de junio de este año (C-328/19) y nace en las lejanas tierras de Finlandia.
Desde allí viene la pregunta acerca de la adjudicación directa por el municipio de Pori del servicio de transportes de personas con discapacidad a la sociedad anónima Porin Linjat Oy de capital íntegramente público. Si queremos alojar esta adjudicación en su completo contexto, preciso es añadir que se hizo en el ámbito de dos convenios de colaboración, uno referido al transporte público – del que formaron parte varios municipios cuyos crueles nombres ahorro al lector- y un segundo referido a los servicios sanitarios, también entre varios municipios. Unos convenios estos que designan a Pori como municipio “responsable” en la efectiva prestación del servicio (recordemos: transporte de discapacitados).
Esta forma de actuar a través de convenios es validada por el juez europeo al calificarla como acto de organización interna que implica una transferencia de competencias entre autoridades públicas y, como tal, excluida del ámbito de aplicación de la Directiva de contratos. De acuerdo con ella, el municipio calificado como responsable toma los acuerdos pertinentes en relación con el modo concreto de prestación de los servicios atribuyéndose la responsabilidad a un organismo común y confiándose la gestión económica a un presupuesto y un plan financiero alimentados por los municipios en función de la utilización real de los servicios.
El “municipio responsable” se subroga en las facultades del resto de las partes que firmaron el convenio siendo pues el “poder adjudicador” y «debe serlo en todo el territorio de los municipios parte en el convenio mediante el que se transfieren competencias».
Hecha esta afirmación central, la pregunta pertinente es si ese poder adjudicador puede recurrir a una entidad “in house” no solo para satisfacer sus propias necesidades sino también las de los municipios que les transfirieron competencias.
Es cierto que en una adjudicación “in house”, el poder adjudicador recurre a sus propios medios y, aunque el adjudicatario sea jurídicamente distinto del poder adjudicador, en la práctica forma parte de sus “servicios internos” siempre que ejerza sobre el adjudicatario un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y siempre que el tal adjudicatario realice la parte esencial de su actividad a favor del poder o poderes adjudicadores que ostentan su propiedad.
El requisito del control de la autoridad pública se entiende satisfecho cuando el poder adjudicador sea titular, en solitario o con otros poderes públicos, de la integridad del capital de la sociedad adjudicataria. El modelo del «municipio responsable» permite a los municipios parte en un convenio, a pesar de que no posean participación alguna en el capital de la entidad “in house”, la posibilidad de ejercer, en los mismos términos que el “municipio responsable”, una influencia determinante en la estrategia y en las decisiones importantes, es decir, un «control efectivo, estructural y funcional». La doctrina del juez de Luxemburgo no es nueva pero se reitera con énfasis.
En cuanto al segundo requisito, se cumple “si dicha empresa realiza lo esencial de su actividad con los entes territoriales considerados en su conjunto y no solamente con uno de ellos en concreto (afirmación que a quienes sigan esta jurisprudencia también les sonará). Y se añade, en línea con anteriores pronunciamientos: «una empresa no carece necesariamente de libertad de acción por el mero hecho de que el ente o entes territoriales a los que pertenece controlen las decisiones que la conciernen si aún puede desarrollar una parte importante de su actividad con otros operadores».
A juicio del juez europeo, y a la vista de los datos que se le han proporcionado y sin perjuicio de las comprobaciones que competen al juez nacional, es claro que la ejecución de los dos convenios de colaboración ofrece garantías que pueden impedir que la entidad “in house” desarrolle una “vocación de mercado” pues ello pondría en peligro el control ejercido tanto por el “municipio responsable” como el de los demás firmantes de los convenios.
Por tanto, y en conclusión, desde Luxemburgo se bendice el modo de proceder de estos municipios finlandeses.
No será la última vez, a buen seguro, que traiga a estas páginas la contratación “in house” respaldada por algunos especialistas desde el primer momento, tal es mi caso (antes incluso de la sentencia Teckal C-107/98 de 18 de noviembre de 1999). El invento parece gozar de buena salud
