El progresivo vaciamiento de las consultas previas en el procedimiento de elaboración de normas.

Una de las novedades más significativas de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), en relación con el procedimiento de elaboración de las leyes y reglamentos, fue la introducción de un trámite de consulta pública con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento (art. 133.1): «se sustanciará una consulta pública, a través del portal web de la Administración competente en la que se recabará la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma acerca de: a) Los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa. b) La necesidad y oportunidad de su aprobación. c) Los objetivos de la norma. d) Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias».

Asimismo, la Ley (art. 133.3) dispuso que la consulta (como la audiencia e información públicas) deberán realizarse de forma tal que los potenciales destinatarios de la norma y quienes realicen aportaciones sobre ella tengan la posibilidad de emitir su opinión, para lo cual deberán ponerse a su disposición los documentos necesarios, que serán claros, concisos y reunir toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia. Y, finalmente, la Ley (art. 133.4) contempló los supuestos en los que la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, podían prescindir de este trámite (de modo que quedaba claro su carácter de norma básica).

Debe observarse que ya en la versión definitiva del precepto legal se suprimió alguna determinación de relieve que contenía el Proyecto de Ley: «La consulta pública deberá realizarse de la forma que todos los potenciales destinatarios de la norma tengan la posibilidad de emitir su opinión, para lo cual deberá proporcionarse un tiempo suficiente, que en ningún caso será inferior a dos semanas», o la exigencia de que las razones que justifiquen la omisión del trámite se incluyan, debidamente motivadas, en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo (art. 161 del Proyecto).

Pero, en cualquier caso, como es sabido, tras declarar que los preceptos de la LPAC no son aplicables a las iniciativas legislativas de las Comunidades Autónomas, por considerar que su ordenación es competencia exclusiva de éstas, la STC 55/2018, de 24 de mayo [f.j. 7.c)], declaró que de la regulación de la consulta previa antes transcrita únicamente contiene normas «con parecido tenor» (se refiere a las normas de la Ley de Economía Sostenible) que pueden reputarse bases del régimen jurídico de las administraciones públicas (art. 149.1.18 CE), aplicables en cuanto tales a la elaboración de reglamentos autonómicos, el inciso inicial («Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública») y el apartado relativo a las excepciones a la consulta. Para el Constitucional, «Las demás previsiones del artículo 133 descienden a cuestiones procedimentales de detalle desbordando el ámbito de lo básico; vulneran por ello las competencias estatutarias de las Comunidades Autónomas en relación con la elaboración de sus propias disposiciones administrativas».

Como en otras ocasiones, la decisión del TC parece imbuida de un cierto arbitrismo. Y, sobre todo, la STC 55/2018 sigue al pie de la letra la apreciación de la STC 91/2017 sobre los preceptos para la mejora de la regulación previstos en la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, sin tener en cuenta que se trataba entonces de reglas de carácter marcadamente programático. Asimismo, se obvia que no se trata aquí de imponer un simple trámite más, sino de garantizar la participación de la ciudadanía en la elaboración de las disposiciones generales, finalidad que conecta con el mandato expreso del artículo 105.b) CE. Y ebe recordarse que la STC 204/1992 elevó el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo en este procedimiento a la categoría de norma básica del régimen jurídico de las Administraciones públicas, en razón justamente a su naturaleza de garantía de los derechos e intereses de los ciudadanos.

En cualquier caso, tras la STC 55/2018, la ordenación básica de la consulta pública se limita a las disposiciones reglamentarias y en unos términos marcadamente parcos: se ordena la tramitación de una «consulta pública» con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de reglamento, y se prevén los casos en los que se puede omitir. Pero nada se dice sobre cuál es el objeto de la consulta, quién puede participar en la misma, cómo debe sustanciarse, qué efectos comporta la tramitación y cuáles su omisión.

Y a esta ya debilidad de la ordenación básica de la consulta pública contenida en la LPAC se está sumando la interpretación del mismo por la jurisprudencia. De entrada, la STS 108/2023, de 31 de enero, RC 4791/2021, ha aclarado que la limitación del carácter básico del art. 133 LPAC no se ciñe a las Comunidades Autónomas, sino que también es aplicable a las Administraciones Locales, pues, como dice la sentencia, «lo que no constituye legislación básica respecto a las Comunidades Autónomas, tampoco puede tener tal consideración de legislación básica respecto a la Administración local» (salvo, habría que añadir, que se inserte en la LRBRL). Hasta aquí tan solo la lógica aplicación de la STC 55/2018.

Pero, además de esta limitación, «ya de por sí intensa» (como reconoce la propia STS 108/2023), el Supremo considera que la consulta previa no es aplicable a los procedimientos respecto a los que, de acuerdo con el apartado 2 de la disposición adicional 1ª LPAC, ésta es solo de aplicación supletoria, lo que lleva al Tribunal Supremo, en contra del criterio de la Sala del TSJ de Cataluña que casa, a declarar que la exigencia de consulta previa no es aplicable al procedimiento de elaboración y aprobación de las ordenanzas fiscales locales.

Asimismo, poco antes, la STS 133/2023, de 6 de febrero, RC 1337/2022, llegó a idéntica conclusión en aplicación ahora del apartado 1 de la disposición adicional 1ª LPAC, según el cual «Los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales». En este asunto, y de nuevo en contra del criterio de la Sala del TSJ de Cataluña que casa, el Tribunal Supremo considera que, si bien los instrumentos de ordenación urbanística tienen naturaleza reglamentaria, en la medida en que la propia regulación sectorial regula minuciosamente el procedimiento para la aprobación de los instrumentos de ordenación, esta regulación especial desplaza la aplicación del procedimiento que se regula en la LPAC, incluida la consulta previa.

Incluso se hace expresa mención al art. 116 Reglamento de Planeamiento, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (formalmente vigente), según el cual «antes de acordar la elaboración de cualquier Plan de Ordenación, Norma o Programa, la Administración urbanística actuante podrá abrir un período de información pública para recoger sugerencias u observaciones sobre la necesidad, conveniencia y demás circunstancias de la ordenación», trámite que la sentencia indica «recuerda el exigido en el cuestionado artículo 133 de la Ley de procedimiento pero que se impone sin carácter imperativo».

Dejando de lado lo absurdo que es pretender que un trámite de participación facultativo pueda sustituir a uno obligatorio (que es a lo que se reduce la norma básica, según se ha visto), lo relevante es que, de acuerdo con este criterio, en cualquier ámbito en el que se regule la elaboración de normas reglamentarias, pero se omita el trámite de consulta previa, éste no será exigible.

Lo positivo de la STS 133/2023, de 6 de febrero, es que expresamente hace suyo el criterio de Sala del TSJ de Cataluña, según el cual la omisión de la consulta previa (naturalmente, allí donde sea preceptiva) comporta la nulidad de la disposición, al omitirse un trámite de participación ciudadana de especial relevancia. Sin embargo, no puede dejar de señalarse que se trata de una afirmación obiter dicta, sin relevancia sobre la decisión del asunto.

Mientras tanto, lo cierto es que, con algunas salvedades (p. ej., SSTSJ Islas Baleares 30-11-2020, rec.  núm. 342/2017, y 28-6-2021, rec.  núm. 345/201), el criterio mayoritario de los Tribunales Superiores de Justicia, es no atribuir tal efecto anulatorio en caso de respetarse el posterior trámite de información pública. Peor aún, una ley tan avanzada en términos generales, como la Ley 6/2022, de 30 de junio, del Procedimiento de Elaboración de las Disposiciones de Carácter General del País Vasco, declara abiertamente que «El trámite de audiencia e información públicas en la fase de instrucción del procedimiento normativo posterior a la aprobación con carácter previo de un texto jurídico normativo puede satisfacer, dejando constancia de ello en las memorias, la exigencia de participación ciudadana contemplada en el presente artículo», es decir, a la consulta previa a la ciudadanía (art. 11.4). Todo lo cual supone, como se ha dicho certeramente (Lucía Casado Casado), devaluar definitivamente este instrumento de participación ciudadana.

A todo lo anterior añádase la praxis de abrir la consulta previa cuando ya está circulando el borrador articulado de la norma (como ha sucedido el pasado mes de abril de 2023 con el borrador de RD por el que se regulala acreditación para el acceso a los cuerpos docentes universitarios y el régimen de los concursos de acceso a dichos cuerpos).

En el fondo de esta cuestión se encuentra sin duda un indisimulado desprecio a la participación de la ciudadanía en el poder normativo, y que presenta múltiples manifestaciones (como la inoperante iniciativa legislativa popular), poder que aún se considera de dominio exclusivo de los gobernantes y los grupos de influencia (alta burocracia y grupos de interés, prevalentemente). De modo específico, se vislumbra también una incomprensión hacia la utilidad de la consulta previa, que se asume como un simple trámite a despachar, sin tener presente que, como es bien sabido desde el Derecho medioambiental, para que la participación externa sea efectiva debe iniciarse cuando todavía todas las opciones están abiertas. Y, en fin, con este caso de la consulta previa, asistimos también a la enésima manifestación de ese curioso fenómeno en virtud del cual cada vez que el legislador trata de introducir una figura novedosa (como sucedió en su día con el derecho de acceso a archivos y registros administrativos), el sistema despliega las defensas para su oportuna desactivación, y que sea perfectamente inocua.