Por recomendación del Profesor D. J Mª Gimeno Feliu (cuyas reflexiones sobre el tema han sido ya expuestas ampliamente por escrito y en diversos medios como ponente) traemos aquí la lectura del Informe 5/2007, de 11 de diciembre de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón que responde a una consulta en relación con la naturaleza jurídica de la relación contractual entre un ayuntamiento y el adjudicatario de la concesión de la obra urbanizadora que establece el artículo 153 de la Ley Urbanística de Aragón, llegando a las siguientes conclusiones: I. La naturaleza jurídica de la relación contractual entre un ayuntamiento y el adjudicatario de la concesión de la obra urbanizadora, que establece el artículo 153 de la Ley Urbanística de Aragón, es la de un contrato administrativo especial. En consecuencia, por aplicación del artículo 7.1 LCAP, los contratos de concesión de la obra urbanizadora, en tanto que contratos administrativos especiales de los regulados en el artículo 5.2.b) del LCAP se regirán, con carácter preferente, por sus propias normas —esto es por LUA y sus normas de desarrollo—, por la legislación de contratos, de forma supletoria por el resto de normas de derecho administrativo y, en su defecto, por las normas de derecho privado. El carácter singular de éste contrato y la ausencia de desarrollo reglamentario de ley urbanística aragonesa en materia de gestión urbanística, y razones de seguridad jurídica, aconsejan la aprobación de una propuesta técnica sobre la cual formular sus proposiciones los oferentes que participen en el proceso; o bien del Proyecto de Urbanización con carácter previo a la licitación. O, finalmente, precisar con rigor, tanto en la documentación técnica como en el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares, los aspectos fundamentales de la urbanización y de la gestión. II. La solvencia, como aptitud técnica y financiera del contratista, tiene que ser congruente con la entidad y naturaleza de las prestaciones que se incluyen en el objeto del contrato a fin de prevenir la asunción de compromisos desproporcionados a aquella capacidad técnica y financiera.
El Sr. Alcalde del Ayuntamiento de… se dirige a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón para someter a su informe el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para la adjudicación de la concesión de obra urbanizadora de una unidad de ejecución del Plan General de Ordenación Urbana. En un primer momento se estableció como sistema de actuación el de cooperación. Posteriormente, y por motivos que no vienen al caso, se decidió introducir modificaciones en el Plan General; sustituyendo, en lo que ahora nos interesa, el sistema de cooperación por el de concesión de obra urbanizadora regulado en los artículos 152 a 156 de la Ley Urbanística de Aragón: mediante este sistema, el urbanizador gestiona la ejecución del planeamiento, obteniendo su retribución de los propietarios incluidos en el ámbito de actuación. El artículo 153 de la Ley Urbanística de Aragón establece en el apartado 1 que el Ayuntamiento, una vez determinado el sistema de concesión de obra urbanizadora, procederá a la convocatoria y adjudicación de la concesión, conforme a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación. En cumplimiento de lo establecido en el citado artículo, se ha redactado el pliego de cláusulas administrativas particulares para la adjudicación de la concesión de obra urbanizadora de la unidad de ejecución del Plan General de Ordenación Urbana. Las dudas existentes acerca de la naturaleza jurídica de la relación contractual entre el Ayuntamiento y el urbanizador y la falta de una regulación detallada de este sistema de actuación, hacen aconsejable antes de la aprobación del pliego someterlo a informe de la Junta Consultiva de Contratación. Este informe se solicita al amparo de lo establecido en el artículo 3.2 del Decreto 81/2006, de 4 de abril, del Gobierno de Aragón, por el que se crea la Junta Consultiva de Contratación de la Comunidad Autónoma de Aragón y se aprueba el Reglamento que regula su organización y funcionamiento. Siendo competente para formular la solicitud de informe el Alcalde, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 g) del citado Decreto.
En cumplimiento de estas determinaciones el Pleno de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en sesión celebrada el 11 de diciembre de 2007, acuerda informar lo siguiente:
I. Funciones de la Junta Consultiva:
En primer lugar considera necesario indicar, como criterio de carácter general, que de conformidad con el artículo 3.1 y 2 del Decreto 81/2006, de 4 de abril, del Gobierno de Aragón, por el que se crea la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón y se aprueba el Reglamento que regula su organización y funcionamiento; a la Junta Consultiva de Contratación no le corresponde informar expedientes concretos de contratación ni suplir las funciones que a otros órganos atribuye la legislación de contratos de las Administraciones Públicas. El informe sobre Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares, ex artículo 3.1. b) del Decreto 81/2006, además, debe limitarse a las estipulaciones contrarias a los Pliegos de Cláusulas Generales. En el presente caso, según el escrito del Sr. Alcalde, se somete a informe de esta Junta Consultiva el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.
Por otra parte la función consultiva y de asesoramiento de la Junta Consultiva no puede ni debe sustituir las facultades de informe que la legislación en el ámbito de la contratación pública atribuye a órganos específicos y determinados (en este caso concreto, el informe preceptivo del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares corresponde a los Servicios jurídicos del Ayuntamiento).
No existe sin embargo impedimento alguno, dado el interés general del fondo de la consulta que plantea el Alcalde, para que esta Junta Consultiva se pronuncie acerca de “la naturaleza jurídica de la relación contractual entre el Ayuntamiento y el urbanizador y la falta de una regulación detallada de este sistema de actuación”, ya que esta sí que es una cuestión de carácter general sobre la interpretación y el análisis de las normas jurídicas en materia contratación administrativa que encuentra perfecto acomodo en el artículo 3.2 del Reglamento de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.
II. La urbanización puede gestionarse directamente por la Administración o indirectamente a través de un urbanizador:
La Ley 5/1999, de 25 de marzo, Urbanística de Aragón (en adelante LUA) configura la urbanización como una actividad pública que puede gestionarse bien directamente por la Administración actuante, mediante los sistemas de expropiación o cooperación, o bien indirectamente; en este caso a través de un urbanizador —que puede ser propietario o no— mediante los sistemas de compensación, ejecución forzosa o concesión de la obra urbanizadora. De manera que, según dispone el artículo 3 de la LUA, en la función pública que constituye la urbanización de las obras, el legislador aragonés da entrada a la iniciativa privada y lo hace, en particular, diseñando un sistema de actuación urbanística —el sistema de concesión de obra urbanizadora— que, en principio, parece permitir cohonestar el fomento de la iniciativa empresarial en la actuación urbanizadora con los intereses de los propietarios incluidos en el ámbito de la correspondiente unidad de actuación. El Preámbulo de la LUA es muy clarificador, de cómo se articula la iniciativa empresarial y el derecho de propiedad en el ordenamiento urbanístico aragonés.
La figura del urbanizador se concreta en el sistema de concesión de obra urbanizadora, en el que se le adjudican las obras de urbanización y procede a la distribución de los beneficios y cargas correspondientes, obteniendo su retribución conforme a lo convenido con el Ayuntamiento, según prescribe el artículo 152 LUA. La ejecución del sistema requiere, eso sí, de una serie de presupuestos de ejecución: ordenación detallada del suelo (artículo 96 LUA), delimitación de la unidad de ejecución (artículo 99 LUA), determinación del sistema de concesión de obra urbanizadora (artículo 120 LUA) y selección del urbanizador.
El artículo 153 LUA, establece el procedimiento y las reglas para la selección del urbanizador, y dispone que el Ayuntamiento “procederá a la convocatoria y adjudicación de la concesión, conforme a las prescripciones de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas relativas a capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación. La convocatoria describirá las labores a realizar por el urbanizador…”. Esta regulación de la normativa urbanística aragonesa es una clara manifestación del efecto estructurante de la legislación contractual en el ordenamiento jurídico público, por su carácter transversal que deriva de los principios comunitarios de igualdad, transparencia y concurrencia de los mercados públicos.
III. Naturaleza de la relación contractual entre el ayuntamiento y el adjudicatario de la concesión de la obra urbanizadora.
El artículo 11.2 c y el artículo 13 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establecen que el objeto de los contratos que formalicen las administraciones públicas debe ser determinado. Cada uno de los títulos del Libro II LCAP, destinados a la regulación de los contratos típicos, se inicia con un artículo que define y precisa el objeto de estos contratos.
El artículo 67.2 del Reglamento General LCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, establece que los pliegos de cláusulas administrativas particulares deben contener la definición del objeto del contrato con expresión de la codificación correspondiente. El requisito de determinar el objeto afecta a todos los contratos de las administraciones públicas y esta exigencia es una expresión concreta del artículo 1.273 del Código civil, que establece a todos los efectos que el objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a la especie.
El artículo 2 del RGLCAP prevé la celebración de contratos con pluralidad de objeto, siempre y cuando se definan una por una, y de manera independiente, las diferentes prestaciones.
La función de este precepto reglamentario es precisar cómo se deben articular los contratos mixtos previstos en el artículo 6 del TRLCAP. Se considera que un contrato es mixto si tiene un objeto cuyas prestaciones corresponden a varios tipos de contratos, si bien a la hora de calificarlo y de aplicarle un régimen jurídico se rige por la prestación más importante desde el punto de vista económico. Se aplica así el conocido criterio de la absorción.
Pues bien, para resolver la cuestión enunciada —la naturaleza del contrato— es preciso determinar en cuál de las tres categorías omnicomprensivas de las que establece el artículo 5 LCAP, de los contratos de las Administraciones Públicas debe ser encajado, es decir, la de contratos administrativos típicos, administrativos especiales o privados. O bien en los contratos mixtos previstos en el artículo 6 LCAP y la precisión del artículo 2 del RGLCAP.
De la lectura de estos preceptos y de la propia remisión que realiza la legislación urbanística aragonesa a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas se concluye, necesariamente, que la adjudicación a un particular de una actuación urbanizadora por su participación en un procedimiento de licitación pública, y no por su condición de propietario, es sin lugar a dudas un contrato administrativo. Cuestión distinta es la relativa a la naturaleza que debe atribuirse a este contrato. La calificación jurídica de un objeto contractual, según la clasificación de tipos de contratos que realiza nuestra legislación de contratos públicos, es una expresión del principio de legalidad al que se encuentran sometidas las Administraciones Públicas, de acuerdo con el artículo 103.3 CE: estaremos ante un contrato atípico en cuanto no es reconducible a ninguno de los contratos típicos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
La Sentencia del TJCE de 12 de julio de 2001 (TJCE 2001, 194) (asunto "Proyecto Scala 2001"), resuelve la cuestión de la naturaleza contractual de la adjudicación a un particular de un plan de urbanización, que permite a su titular la realización directa de una obra pública, entendiendo que se trata de un contrato de obra, que debe respetar, en cualquier caso, la normativa comunitaria sobre contratación administrativa. En el mismo sentido la Sentencia del TJCE de 18 de enero de 2007 (TJCE 2007, 16) (asunto “Roanne”) y la Comisión del Consejo, en la carta de emplazamiento y el dictamen motivado remitido al Reino de España en relación con la Ley 6/1994 reguladora de la actividad urbanística (LRAU) de Valencia, estima que la adjudicación de Programas de Actuación Integrada (PAI) constituye un contrato de obras públicas y debe cumplir, por ende, las disposiciones de las Directivas 93/37/CEE y 92/50/CEE de la UE en materia de contratación pública (modificadas actualmente por la Directiva 2004/18/CE), así como ciertos principios generales del Tratado CE.
Las Sentencias del TSJ Comunidad Valenciana de 1 de octubre de 2002, 5 de febrero de 2003 y 8 de mayo de 2003, también razonan sobre la naturaleza contractual de la adjudicación al urbanizador, y concluyen que el urbanizador participa de la condición de concesionario de servicio público y de contratista de obras.
Por su parte, la Ley 10/1998, de 2 de julio de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja regula en sus artículos 144 a 147 la concesión de obra urbanizadora, refiriéndose al Urbanizador como concesionario, a la convocatoria del concurso y al pliego concesional, y remitiéndose en todo lo no expresamente previsto a lo dispuesto en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas.
Que el vínculo que existe entre el Urbanizador y la Administración es de naturaleza contractual resulta del propio Art. 29-13 de la LRAU y cuando dice que las relaciones derivadas de la adjudicación del Programa se regirán por las normas rectoras de la contratación administrativa, si bien supedita la aplicación de tales normas a lo dispuesto en la ley reguladora de la actividad urbanística. Y que tal relación contractual posee carácter concesional resulta a su vez, de que el Urbanizador, como ya se dijo, gestiona indirectamente una función pública…
Es más, a día de hoy, la cuestión de la naturaleza contractual de la adjudicación de un Programa a un Urbanizador ha quedado resuelta por la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de julio de 2001 al entender que la adjudicación a un particular de un plan de urbanización que permite a su titular la realización directa de una obra pública, es un contrato de obra, y ha de respetarse en cualquier caso la normativa comunitaria sobre contratación administrativa, y por ello entiende que la normativa urbanística italiana, que permite al titular del suelo que solicita una licencia urbanística, o al titular de un plan, realizarlo por sí mismo, sin cumplir la normativa comunitaria en relación con la contratación es contraria a la Directiva 93/1997/CEE, de 14 de junio de 1993, sobre Coordinación de los Procedimientos de Adjudicación de los Contratos Públicos de Obras..»
La Sentencias del TS de 31 de enero y 6 de junio de 2007 insisten, igualmente, en la condición de concesionario de servicio público y de contratista de obras que acompaña al urbanizador que asume la realización de una función pública cual es la urbanización del suelo y la producción de infraestructuras públicas de urbanización. Planteamiento que, como señala el TS, está avalado por la legislación de otras Comunidades Autónomas como la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha (Art. 125), o la Ley 10/1998, de 2 de julio de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja (arts. 144 a 147).
En cuanto al contrato de gestión de servicio público basta, para descartar tal consideración, la dificultad de admitir que las prestaciones incluidas en el objeto del contrato del borrador de Pliego sean el objeto de un verdadero y propio servicio público: dichas prestaciones no están comprendidas en la enumeración de servicios mínimos de competencia municipal en el artículo 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local y, sobre todo, la explotación como servicio público requeriría la previa aplicación del artículo 155.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (haber determinado su régimen jurídico básico y haber declarado expresamente que las prestaciones de que se trata quedan asumidas por el Ayuntamiento como propias).
No parece fácil, sin embargo, subsumir el objeto del contrato, tal y como viene definido en el borrador del Pliego que se examina, en el tipo del contrato del obras ni en de gestión de servicio público, porque el objeto del contrato, en este caso, consiste en la redacción de un Estudio de Detalle y de los Proyectos de Reparcelación y Urbanización del ámbito de la unidad de ejecución del Plan General de Ordenación Urbana y la posterior ejecución de las obras de urbanización. Se trata de prestaciones de muy diversa naturaleza y alcance que no es posible reconducir a ninguno de los contratos típicos de nuestra legislación de contratos; pues la función pública que constituye la urbanización de las obras no puede ser identificada única y exclusivamente como una obra o servicios públicos.
Tampoco es posible encajar íntegramente la figura de la adjudicación de la concesión de obra urbanizadora en el supuesto de contratación conjunta de elaboración de proyecto y ejecución de obras. Supuesto, al que se atribuye carácter excepcional por el artículo 125 de la LCAP, en el que no es posible incluir la contratación de las obras de urbanización pero que es necesario tener presente por la semejanza que existe entre ambas figuras. Las obras de urbanización participan de la naturaleza de obras públicas. En este sentido conviene anotar que el artículo 122 de la LCAP, establece que la adjudicación de un contrato de obras requiere la previa elaboración, supervisión, en su caso, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto, que tiene que definir con precisión el objeto del contrato. Y, además, en el supuesto de adjudicación conjunta de proyecto y obra “la ejecución de ésta quedará condicionada a la supervisión, aprobación y replanteo del proyecto por la Administración”.
En este punto, recuerda el Informe de la JCCA que resulta de interés referir la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana, que consciente de las dificultades para tipificar administrativamente el contrato de concesión de obra urbanizadora; y atendiendo a la complejidad de la figura del programa de actuación integrada que lleva a término el urbanizador, califica la relación entre la administración y el urbanizador como un contrato administrativo especial, en los términos establecidos por la legislación estatal reguladora de la contratación pública.
Efectivamente los contratos administrativos especiales, o atípicos, son aquellos que carecen de una tipicidad específica. No se pueden incluir en ninguna de las figuras típicas del contrato administrativo (obras, gestión de servicios públicos, servicios, suministro, consultoría y asistencia). Su carácter administrativo es consecuencia directa de la finalidad pública que constituye su objeto y no de la causa del contrato. Finalidad pública que o bien es consecuencia de una competencia atribuida a la Administración contratante o bien es declarada como tal por una norma especial (artículo 5.2. b). El artículo 5 LCAP hace referencia, a los efectos de esta calificación, a tres elementos: a) a la vinculación al giro o tráfico específico de la Administración contratante, b) a la finalidad del contrato de satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de la Administración contratante y c) a la declaración explícita de esta calificación por una ley. En todo caso, ya antes de la aprobación de la vigente LCAP el año 1995, la jurisprudencia del Tribunal Supremo había acotado el sentido y el alcance del concepto "servicio público", estableciendo que había que entenderlo en su sentido más amplio, esto es, incluyendo cualquier actividad que la Administración desarrolle y sea necesaria para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de su competencia (Sentencias de 11 de junio de 1986, y de 30 de octubre de 1990). Los principales argumentos para la determinación de la calificación del contrato como administrativo especial derivan, justamente, de la apreciación de la finalidad pública que tiene por objetivo la contratación de la apreciación de la necesidad de una especial tutela del interés público en el desarrollo del contrato y, finalmente, por entender que se trata de una finalidad que se enmarca plenamente dentro de las competencias municipales.
El régimen jurídico de estos contratos pues, según se prevé en los artículos 7.1 y 8 LCAP, viene constituido por sus normas especiales, en primer lugar, por la voluntad de las partes, en segundo lugar, y, supletoriamente, por las disposiciones de LCAP. El régimen jurídico de los contratos administrativos especiales obliga a prescindir del requisito de la clasificación (artículo 25). Exclusión que, para los contratos administrativos especiales confirma la JCCA.
IV. Solvencia técnica y financiera de los aspirantes a urbanizador.
Las cláusulas sexta, séptima y octava del borrador del “Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares”, regulan la capacidad, la solvencia económica y financiera, y la solvencia técnica y profesional respectivamente.
En relación con la solvencia económica y técnica el borrador de Pliego debería aclarar con precisión qué medios son los que la acreditan, porque en el sistema de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y en el de las Directivas comunitarias la determinación de los medios de justificación de la solvencia técnica corresponde al órgano de contratación, no al licitador.
Además, respecto a la solvencia técnica no existe la norma que, respecto a la solvencia económica y financiera, consagra el apartado 2 del artículo 16 expresivo de que "si por razones justificadas un empresario no puede facilitar las referencias solicitadas, podrá acreditar su solvencia económica y financiera por cualquier otra documentación considerada, como suficiente por la Administración" expresión esta última que, además, deja la decisión última al órgano de contratación.
El artículo 15 LCAP al regular la capacidad del contratista, engloba diversos requerimientos o exigencias —capacidad de obrar, solvencia y ausencia de prohibiciones para contratar— que deben cumplir los empresarios que contraten con las Administraciones Públicas.
La solvencia, en cuanto aptitud técnica y financiera del contratista, tiene que ser congruente con la entidad y naturaleza de las prestaciones que se incluyen en el objeto del contrato a fin de prevenir la asunción de compromisos desproporcionados a aquella capacidad técnica y financiera. En este caso, dentro del objeto del contrato se incluyen las obras del Proyecto de Urbanización, pues éste, según define el artículo 97 de la LUA, es un proyecto de obras que tienen por finalidad llevar a la práctica el Plan General en el suelo urbano y los Planes Parciales y Especiales; y su contenido es el de un proyecto de tal naturaleza que tiene que comprender una memoria descriptiva de las características de las obras, planos de situación, proyecto y detalle, cuadros de precios, presupuesto y pliego de condiciones de las obras y los servicios.
El artículo 25 LCAP requiere la clasificación de contratista para los contratos de obra que superen cierta cuantía. La clasificación opera como un instrumento de verificación de la solvencia del contratista; pero esta no se exige en los contratos administrativos especiales y precisamente por ello, en atención a la importancia de las obras a ejecutar, la solvencia técnica debe establecerse en función de los medios del artículo 17 LCAP. Recordamos en este punto que la JCCA del Estado, en su Informe 48/02, de 21 de 28 de febrero de 2003 —que recoge la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas expresada fundamentalmente en las sentencias en los asuntos C- 389/92 y C-5/97 de 14 de abril de 1994 y de 18 de diciembre de 1997, respectivamente (Ballast Nedam Groep NV), y en la sentencia en el asunto C- 176/98, de 2 de diciembre de 1999, (Holst Italia) —, reconoce que “la acreditación por las empresas de la disponibilidad de los medios que exija el órgano de contratación para justificar su solvencia técnica, conforme a lo establecido en el artículo 15.3. de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, puede realizarse mediante la descripción de medios que no son de su propiedad sino que pertenecen a otras empresas distintas de ellas con las que mantienen vínculos directos o indirectos, siempre que prueben ante el órgano de contratación que disponen de manera efectiva de los mismos para ejecutar el contrato”.
V Necesidad, conveniencia u oportunidad de aprobar, con carácter previo a la licitación del concurso para la adjudicación de la concesión, una propuesta técnica sobre la cual formular las proposiciones los oferentes que participen en el proceso.
La legislación urbanística aragonesa no exige la aprobación del Proyecto de Urbanización, como requisito previo, para establecer como sistema de actuación de una unidad de ejecución el sistema de concesión de obra urbanizadora (artículo 152 y 123.1 d) LUA).
Es más, no contiene ninguna referencia acerca de la necesidad u oportunidad de aprobar, con carácter previo a la licitación del concurso para la adjudicación de la concesión, una propuesta técnica sobre la cual formular sus proposiciones los oferentes que participen en el proceso. En todo caso parece que debiera ser de aplicación, por analogía, el artículo 122 de la LCAP que obliga, para los supuestos de adjudicación conjunta de proyecto y obra, a que la ejecución de las obras quede condicionada a la supervisión, aprobación y replanteo del proyecto por la Administración.
Es necesario tener presente que para conocer con exactitud el objeto de la concesión de la obra urbanizadora resulta imprescindible tener aprobado el Proyecto de Urbanización con carácter previo a la licitación. Porque además, los propietarios deben saber desde el inicio del procedimiento los gastos de urbanización; los criterios de valoración de los inmuebles…etc.
De no ser así el Ayuntamiento viene obligado a precisar con rigor, tanto en la documentación técnica como en el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares, los aspectos fundamentales de la urbanización y de la gestión.
