Quienes debemos gestionar o controlar los pagos de facturas resultantes de actuaciones realizadas sin la preexistencia de un contrato válido permanecemos atentos a cualquier pronunciamiento sobre las múltiples aristas que presenta esta figura. Por ello aguardábamos con expectación el informe de fiscalización de los expedientes de reconocimientos extrajudiciales de crédito (en adelante REC) aprobados por las entidades locales en el ejercicio 2018, incluido Programa de Fiscalizaciones del Tribunal de Cuentas para el año 2019.
La doctrina de Tribunal de Cuentas, como la de los OCEX, marca la hoja de ruta del gasto público, sin olvidar a los órganos consultivos y a la jurisprudencia, en ocasiones errática, cuando se pronuncian sobre aquellos aspectos fundamentales para la cuestión, como es la buena fe del contratista, el beneficio industrial, el IVA o los intereses de demora.
A finales del año pasado, el Tribunal de Cuentas aprobó el Informe de fiscalización nº 1.415, sobre los REC, que concluye con varias recomendaciones entre las que destaca la necesidad de una revisión normativa de esta figura para que se establezcan los supuestos excepcionales en los que puede ser aplicado y se regule su procedimiento, garantizando que su aprobación corresponda al órgano de la entidad local que tiene atribuida la competencia de aprobación del presupuesto También recomienda que no se utilice para gastos debidamente adquiridos (según el informe, del total del gasto imputado a través del REC, un 11%), que conste en el expediente un informe del Servicio Jurídico de la entidad que se pronuncie sobre la procedencia de iniciar un expediente de revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento y que se establezca el procedimiento para instar las medidas pertinentes para la exigencia de responsabilidades. Por último, el Tribunal aconseja que las entidades locales implanten procedimientos de gestión adecuados que garanticen el inicio de la tramitación de los expedientes de contratación con el tiempo suficiente para evitar la ejecución de gastos sin cobertura contractual como consecuencia de la expiración del término de contratos previos y eviten falta de consignación para gastos menores antes de generar la obligación.
En el Informe, el 89% del total del gasto imputado a través del REC se corresponde a gastos indebidamente adquiridos, de los cuales la mayoría derivan de una contratación irregular es decir, aquellos casos en los que alguien con apariencia de autoridad encarga verbalmente la realización de una prestación o la entrega de un bien prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y de sus formalidades, la actuación se ejecuta y la empresa presenta una factura.
Esta situación que debería ser extraordinaria se ha convertido en un mal sistémico sin solución de continuidad, especialmente en el ámbito sanitario. Pero no solo en el ámbito sanitario. La contratación verbal, las prórrogas extraordinarias, los modificados de hecho, el fraccionamiento ilícito y la adjudicación indebida de contratos sin publicidad, constituyen el origen de gran parte de los procedimientos de REC o de revisión de oficio que se instruyen con el objeto de evitar el enriquecimiento injusto de la Administración.
Si la contratación se ha celebrado adoleciendo de vicios de nulidad absoluta, no podrá ser eficaz y las facturas no se podrán abonar. Pero esta conclusión jurídica no puede desconocer la real existencia de prestaciones, cuyas consecuencias, si bien no pueden ampararse ni justificarse legalmente en ninguna figura contractual, encuentran apoyo lógico y jurídico en la aplicación de los principios generales del Derecho, y básicamente en el principio de prohibición del enriquecimiento injusto, que hace nacer una obligación ex lege de restituir al tercero en tales casos el valor de la prestación efectivamente realizada.
La restitución, como institución de tutela primaria, implica devolver el valor de las cosas, es decir, abonar el precio, pero muchos aspectos que inciden sobre estos expedientes se encuentran huérfanos de regulación.
¿Cuál es el procedimiento? ¿Debe intervenir el Consejo de Estado u órgano consultivo similar? ¿La factura presentada se debe rechazar? ¿Cómo se calcula la cuantía del enriquecimiento de la Administración? ¿Incluye el beneficio industrial? ¿Y los intereses de demora?
El Informe del Tribunal de Cuentas pasa de puntillas sobre estas cuestiones fundamentales que se plantean los operadores jurídicos y no encuentran respuesta en el artículo 28 del RD 424/2017, ni en el artículo 60 del RD 500/1999. En realidad, el novedoso artículo 28 del RD 424/2017 se limita a descargar en primera línea y sobre la figura del interventor toda la responsabilidad de decidir si se abona la factura o se inicia un procedimiento de revisión de oficio, una tarea que ya ha sido emprendida por tribunales y órganos consultivos desde hace décadas con resultados que no se pueden calificar de pacíficos.
El REC se configura exclusivamente como excepción a la disciplina presupuestaria. Urge una regulación integral del procedimiento sustantivo que se debe seguir para declarar la existencia de una infracción para determinar las consecuencias correspondientes y del procedimiento presupuestario para dar acogida a las consecuencias económicas que resulten del procedimiento sustantivo en el presupuesto y la contabilidad de la entidad pública.
En este sentido, la Comunidad Autónoma de Baleares ha sido pionera ya que desde abril de 2012 viene aplicando la Instrucción conjunta de la IG y la Abogacía, en la que se dan las pautas a seguir para evitar el enriquecimiento injusto de la Administración. Y se ha ido más allá. A finales del 2020 se aprobó la Ley 2/2020 (publicada en el BOE de 19 de noviembre) que en el artículo 39, con mayor o peor acierto, regula el procedimiento que se debe seguir para el reconocimiento extrajudicial de créditos.
Pero no basta con regular. Se debe acudir a las causas para erradicar la contratación irregular. La planificación, la formación, la correcta financiación, la suficiente dotación de medios y la simplificación de los procedimientos de contratación ayudarán a alcanzar la meta, si bien, tal vez no sea suficiente si no existe un correlato entre las conductas irregulares descritas y un perjuicio para quienes incurren en ellas, tanto servidores públicos como operadores económicos.
La soledad de los interventores ante esta “pandemia” es inconmensurable.
La semana pasada asistí a una interesante mesa que promovió la Agencia Valenciana Antifraude con el título «Enriquecimiento injusto en el sector público: ¿uso o abuso?» Bajo el formato de webinar, la sesión contó con ponentes pertenecientes tanto a órganos de control tanto externo como interno. Entre los segundos contamos con la presencia de Jorge García Hernández, Interventor general del Ayuntamiento de Gandía, que cerró el debate con una frase que asumo plenamente: Es necesario acercar posiciones del mundo del ser y del mundo del deber ser.
[…] menor y ya ha sido denunciada en forma reiterada. Y es que, como se ha puesto de relieve en algunos blogs la contratación verbal, las prórrogas extraordinarias, los modificados de hecho, el […]