Las actividades y comercios y empresas y eso de las licencias y declaraciones responsables

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I.- Actividades comerciales y el control posterior, no siempre

Situaciones cotidianas llevan a pensar o repensar, y más en supuestos extraordinarios como los propios de los efectos del Covid 19, todavía no terminados, cómo se hace más ágil el funcionamiento de las empresas y a eso ha querido confluir con las rebajas de tasas e impuestos, o la ampliación de horario o de terrazas, que no se sabe para que sirven, porque si no hay clientes, no hay ingresos, y si no hay ingresos, no hay capacidad económica a los efectos de tributación. 

El hecho concreto de la influencia y efectividad de las consecuencias del Covid 19 lleva a que en el comercio, en los servicios, y en otras facetas económicas, la intervención administrativa se ha considerado siempre como previa, pero eso no ha sido siempre algo evidente, pues la variación de efectos es importante y su incidencia en el desarrollo económico cotidiano de las empresas es transcendente y de influencia plural.

La estructura comercial en España se caracteriza por una mayoritaria presencia de pequeñas y medianas empresas, expuestas, por su mayor vulnerabilidad, a los efectos de la actual crisis económica que se ha reflejado en un importante descenso de las cifras de ventas y cierre de establecimientos comerciales.

No obstante, el comercio minorista es, al mismo tiempo, un ámbito especialmente dinamizador de la actividad económica y del empleo y, por ello, para favorecer la recuperación económica en el actual contexto resulta fundamental la adopción de medidas que faciliten la actividad y eliminen obstáculos que impiden el desarrollo de la iniciativa empresarial en este ámbito.

Las cargas administrativas constituyen algunos de estos obstáculos que no son necesarias ni proporcionadas y cuyos objetivos pueden alcanzarse mediante procedimientos de control que no retrasen ni paralicen el desarrollo de la actividad. Especialmente gravosas resultan determinadas licencias cuyos procedimientos impiden el ejercicio de la actividad hasta mucho tiempo después de haber acometido las inversiones iniciales.

En atención a los datos de la OCDE España es, de hecho, el segundo país de Europa donde más trámites es necesario realizar para crear una empresa. Resulta, por lo tanto, necesario sustituir en lo posible estas cargas administrativas por otros procedimientos de control menos gravosos, garantizando en todo caso el cumplimiento de la normativa vigente.

La Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, modificó el artículo 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, al objeto de someter los actos de control preventivo de ámbito municipal a sus principios cuando se trate del acceso y ejercicio de actividades de servicios. Posteriormente, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, incorporó a la citada Ley 7/1985, de 2 de abril, los artículos 84, 84 bis y 84 ter, estableciendo con carácter general la inexigibilidad de licencia u otros medios de control preventivos para el ejercicio de actividades, salvo que resultase necesario para la protección de la salud o seguridad públicas, el medioambiente o el patrimonio histórico-artístico, o cuando requiriesen de un uso privativo y ocupación del dominio público pero, en todo caso, condicionando su exigibilidad a un juicio de necesidad y proporcionalidad.

No obstante, a pesar del impulso de reducción de cargas y licencias de estas reformas en el ámbito del comercio minorista, el marco normativo sigue siendo muy complejo y poco claro y sigue existiendo una enorme dispersión normativa y de procedimientos, especialmente gravosa para las PYMES en general y para las microempresas, en particular, que soportan un coste considerable en comparación con la dimensión de su actividad. La realidad concreta del sector comercial minorista pone de manifiesto, por tanto, que es necesario hacer un mayor esfuerzo en la remoción de los obstáculos administrativos que existen en la actualidad para ejercer determinadas actividades, estableciendo las bases e instando a las Comunidades Autónomas y Entidades Locales a una adaptación de su normativa que redunde en un beneficio real para las PYMES en el inicio y ejercicio de la actividad”.

La eliminación de todos los supuestos de autorización municipal previa, motivados por la protección del medio ambiente, de la seguridad o de la salud o de la sanidad públicas y estos controles previos se sustituyen por una declaración responsable, no en todo caso, sino que están cumplidos,  pues, y sólo el control fiscalizador posterior controla la existencia o cumplimiento, pero no se resuelve si el incumplimiento, total o parcial, tiene consecuencias de cierre del establecimiento, normalmente no será así por el principio de que en actividades en locales de menos de 300 metros cuadrados no tienen una incidencia de requerir un control previo. Así el control sobre los dependientes, empresarios o asalariados que despachen carne o hagan hamburguesas no requiere el previo control sanitario, sino que es posterior; curiosa idea que sólo permitirá el control cuando haya infecciones, y no se es, especialmente, mal pensado, pues la declaración responsable que permite, teóricamente, el inicio de la actividad no se admite de modo regular, aunque las actividades se abre, empiezan a funcionar, y luego se controla, y se aumenta el pago de tasas, normalmente, por obras y por actividad.

II.- La legislación de Régimen Local.

La ley 7/1985 señala en relación a lo que tratamos y sobre todo con espíritu y finalidad de liberalidad o no existencia de “excesivo” control, que,

Artículo 84  

1. Las Entidades locales podrán intervenir la actividad de los ciudadanos a través de los siguientes medios:

a) Ordenanzas y bandos.

b) Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. No obstante, cuando se trate del acceso y ejercicio de actividades de servicios incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, se estará a lo dispuesto en la misma.

c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En la actualidad véase el artículo 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas («B.O.E.» 2 octubre).

d) Sometimiento a control posterior al inicio de la actividad de la misma.

e) Órdenes individuales constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición del mismo.

2. La actividad de intervención de las Entidades locales se ajustará, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo que se persigue.

3. Las licencias o autorizaciones otorgadas por otras Administraciones Públicas no eximen a sus titulares de obtener las correspondientes licencias de las Entidades locales, respetándose en todo caso lo dispuesto en las correspondientes leyes sectoriales.

Artículo 84 bis  

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, con carácter general, el ejercicio de actividades no se someterá a la obtención de licencia u otro medio de control preventivo.

No obstante, podrá exigirse una licencia u otro medio de control preventivo respecto a aquellas actividades económicas:

a) Cuando esté justificado por razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente en el lugar concreto donde se realiza la actividad, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación.

b) Cuando por la escasez de recursos naturales, la utilización de dominio público, la existencia de inequívocos impedimentos técnicos o en función de la existencia de servicios públicos sometidos a tarifas reguladas, el número de operadores económicos del mercado sea limitado.

2. Las instalaciones o infraestructuras físicas para el ejercicio de actividades económicas solo se someterán a un régimen de autorización cuando lo establezca una Ley que defina sus actos esenciales y las mismas sean susceptibles de generar daños sobre el medioambiente y el entorno urbano, la seguridad o la salud públicas y el patrimonio histórico y resulte proporcionado …».

En ese sentido la inexistencia de licencia previa permite un mejor y más realista existencia de empresas, porque puede abrir desde el primer momento.

A esos efectos, la exigencia de declaración debe ser consecuente con los hechos, sino no tendrá efectos, as la sentencia del T. Superior de lo Contencioso de Madrid de 30-6-2020, Sec.II, pont.F.J.Canabal señala que sólo el hecho de pedir un cambio de actividad, que quiere sustituir una actividad ya no configurada por otra, determina que la declaración responsable es ineficaz, pero no en otro caso.

En el mismo sentido la sentencia de 13.2.2020, de la misma Sec. II del T. Superior de Madrid, pont, M. Teresa Gamo manifiesta que

«La declaración de ineficacia de una declaración responsable, en suma, produce efectos similares a la denegación de una licencia urbanística -por más que el régimen jurídico de una declaración responsable no sea el mismo que el del acto de concesión de la licencia pues, como poníamos de manifiesto en nuestra Sentencia de 18 de mayo de 2016 (apelación 605/2015) este último, como acto declarativo de derechos, solo puede ser dejado sin efecto por la Administración a través de la declaración de lesividad e impugnación ante los tribunales o por el procedimiento de revisión de oficio de los actos nulos ( artículos 106 y 107 de la actualmente en vigor Ley 39/2015)- y tiene una naturaleza rigurosamente reglada, constituyendo un acto debido en cuanto que necesariamente debe dictarse o no según se adapte o no la actuación pretendida a la ordenación aplicable [ Sentencia de esta Sala y Sección de 14 de junio de 2017 (apelación 1214/2016)], siendo su finalidad verificar la conformidad de la actividad proyectada. El único juicio comparativo pues, que debe llevar a cabo la Administración para otorgar o denegar eficacia a la declaración responsable es si el proyecto acompañado a la misma es o no conforme con la legislación urbanística y el planeamiento que le sea de aplicación. Resta por significar que la circunstancia de producirse los efectos a que hemos hecho mención en el presente fundamento de derecho ex lege o ministerio legis nos ha llevado, incluso, a concluir en la innecesariedad de trámite de audiencia previo a la declaración de ineficacia de la declaración responsable [por todas Sentencia de 26 de septiembre de 2018 (apelación 741/2017)]

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