Los costes y la superación sustancial del precio adjudicado por la obra licitada en la contratación (I Parte)

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La variación de hecho de la ejecución de contratos de obras, o de las obras en concesiones administrativas fuera de toda normativa y procedimiento y ello implica o puede implicar un aumento de precio en más del 80% del precio de adjudicación o no se sabe cuánto es la obra, pues se ha ejecutado entendiendo que al final se paga o se pagará porque si no habría enriquecimiento injusto de la Administración y eso está o estaría vedado.

Los costes de la ejecución de obras, que pueden considerarse normales, pues han de estar previstos en el proyecto a licitar, y, luego, en la oferta a la que se adjudique la ejecución, dejan de serlo desde el mismo momento en que se incumplen los procedimientos, o se hace obra en exceso sin existir crédito presupuestario, porque se entiende que luego se regularizaría. O porque rija el principio de que todo lo hecho, sea con procedimiento o sin él, ha de abonarse porque el contratista no puede dejar de percibir lo hecho y ejecutado, pues eso sería o podría ser un enriquecimiento indebido de la Administración, siempre que eso se haya producido por un conocimiento previo de ésta, pero no podrá el licitador exigir la reclamación si ha realizado obras sin haber obtenido las autorizaciones previas y antecedentes que autoricen esas ejecuciones.

Así en una obra, con proyecto redactado, y licitación adjudicada, cuando se va a realizar el inicio, se observa, por el propio redactor del proyecto adjudicado, no por otra persona, que la estructura previa no aguanta la nueva obra y decide hacer otra cosa en la misma zona, y esa obra supone más del 90% del precio de la obra inicial.

O en una reclamación de exceso por importe de 132.992.432,95 € (IVA incluido), alegando que la ejecución de las obras previstas ha sufrido una multitud incidencias que han dificultado sobremanera su terminación, provocando la ruptura del equilibrio económico-financiero de la concesión, al haber tenido que hacer frente la ejecutora a numerosos sobrecostes, directos e indirectos, causados en unos casos por modificaciones impuestas bien por decisiones unilaterales de la Administración pública, o bien por la aprobación de determinadas normas, en otros casos por retrasos derivados de sus acciones u omisiones, que han motivado el aplazamiento de la apertura al tráfico de la autopista, incluidas importantes pérdidas de ingresos, y en otros también por los incrementos excepcionales de los precios de materiales tales como la energía, los ligantes bituminosos y el acero desde la fecha de la licitación. Se solicitaba la compensación de reparación de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de los sobrecostes soportados con base en lo previsto en la normativa del pertinente contrato. El informe dice que no procede indemnizar a la sociedad concesionaria con la cantidad que reclama, y únicamente serán susceptibles de abono aquellos importes que han supuesto un adicional admitido previamente por la Administración y que corresponda a unidades de obras ejecutadas.

Pues bien, de situaciones como las indicadas, supuestos reales, parece preciso fijar algún elemento definidor de hechos con fuerza normativa para servir de base a la aprobación de pagos de dinero público, y si ese pago procediera.

La inmodificabilidad del contrato es un principio superior del procedimiento de contratación, y ya el riesgo y ventura se ha de configurar, por lo menos, en otros momentos históricos, así se consideró, como institución o figura institucional del contrato de ejecución de obra pública, que atribuía al contratista de obras con la Administración la obligación de soportar todos los gastos que pudieran derivar de la ejecución de obras que se le había encomendado.

Afirmación, indudable, controvertida por la posibilidad de ciertas matizaciones a la inalterabilidad del contrato, en función de principios superiores, como el valor justicia, o la buena fe, o la proscripción del enriquecimiento injusto.

Gaspar Ariño señala como dato del nacimiento del principio del riesgo y ventura del contrato de ejecución de obra pública la certeza de la consignación presupuestaria del precio del contrato y la recaudación, porque la admisibilidad de la modificación supondría la alteración de las previsiones presupuestarias establecidas por la Administración, es decir se incumplirían los principios de la Hacienda Pública y la “seguridad de los gastos que exigen los principios presupuestarios”. Página 65 del libro de Ariño Ortiz, G., en la “Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos”, (Instituto de Estudios Administrativos, 1968).

El precio cierto de los contratos públicos es una consecuencia de los principios presupuestarios, hoy art.1 de la Ley 9/2017, por lo que su modificación que está ligada sin solución contraria a la realidad de la consignación tiene que ser impuesta con carácter restrictivo para que, de ese modo, se puedan llevar a cabo las previsiones de los Presupuestos de los poderes públicos, como realidad social y legal de determinación de realizaciones del Parlamento, ello sin perjuicio de modalizar esa exigencia por la realidad y por los principios de modificación justificada y pago de la obra realmente ejecutada.

La evolución de la institución ha llevado a la relativización de la misma, a los efectos de dotar de una cierta mayor seguridad al contratista, dentro de la propia relación contractual de la Administración, que se observa como algo cambiante en el tiempo y que puede originar un conjunto de modificaciones o variaciones en el contrato, desde su propia estructura, hasta sus mismas condiciones que llevan a que ese riesgo y ventura no pueda mantenerse con la relación contractual externa, es una situación que afecta a la estructura interna del contrato,- pues cuando se da la variación o la misma acaece, el contrato se rompe en su contenido y las prestaciones y contraprestaciones no son la causa de cada parte, tal y como están configuradas inicialmente-, se afectan con las variaciones la correlación de prestaciones, por lo que la aplicación de otras instituciones, la de la base del negocio, la del riesgo imprevisible, la cláusula rebus sic stantibus, (sentencia del T. Supremo, Sala I, de 18.7.2019, pont. M. de los A. Parra Lucan), -en definitiva buena fe y justicia- lleva a que el riesgo y ventura, que sigue presidiendo los efectos del contrato, y que sólo cede legislativamente frente a la fuerza mayor, interpretada jurisprudencialmente de modo restrictivo, sea para el supuesto de hecho -cada uno de sus peculiaridades-, institución básica, pero modalizada por los efectos del resultado a obtener.

Ello no es una generalización de las excepciones, sino que las teorías de la modificación se van apreciando como existentes según el caso para paliar los principios de enriquecimiento que ha de ser injusto, o así calificado, de la Administración y además, actuación de buena fe de la contrata.

A esos efectos, se ha de señalar que la inmodificabilidad del contrato, la inalterabilidad de sus contenidos y prestaciones de una u otra parte, -sin perjuicio del art. 1258 del C. Civil, que se integra en la estructura negocial, por encima de los deseos de las partes, y en la continuada vigencia de los efectos del contrato, mientras éste se encuentre en vigor y produciendo efectos-, se ha visto en la historia como algo que sólo se puede mantener en la relación fáctica del supuesto, resultado concreto y economía del contrato, por lo que el problema de la modificación del contrato concertado ha sido un conjunto de luchas entre las teorías permisivas de la modificación y el riesgo y ventura del contrato y el cumplimiento inalterable. Pudiendo señalarse como supuestos, siguiendo a Fernández Hierro, J.M.(“La modificación del contrato”, Editorial Aranzadi 1992, página.15):

-Los que niegan cualquier modificación posible en el contrato lícitamente concertado.

-La tradicional teoría de la cláusula rebus sic stantibus.

-La teoría de la base del negocio de Oertmann y Larenz.

-La teoría de la <implied condition> o condición implícita del derecho anglosajón, aún cuando, dice Fernández Hierro, tal vez sea “más conveniente llamarle fáctica jurisprudencia, la cual forma parte de la teoría anglosajona de la frustración del contrato”.

-La teoría francesa de la imprevisión.

-La que relaciona el cambio de la situación existente con la falta de modificación de la causa.

-Finalmente la posible aplicación de la legislación del error a estos supuestos.

La cuestión es por ello no la exposición de todos estos supuestos y teorías, que serían importantes, pero ahondarían en una exposición casi inacabable, lo que no es preciso en este momento.

 El riesgo y ventura, la indemnizabilidad de lo ejecutado con independencia del procedimiento, el no enriquecimiento de la Administración lleva a señalar una posición del licitador adjudicatario de difícil configuración, sobre todo, si esa obra la ha hecho sabiendo expresamente que no se cumplía el procedimiento.

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