En 2013 la reforma de la legislación básica de régimen local condicionó en el ámbito local la gestión directa por entidades del sector público sujetas a derecho privado previendo que «solo podrá hacerse uso de las formas previstas en las letras c) y d) cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b), para lo que se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión. Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados. A estos efectos, se recabará informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera» [artículo 85.2.A) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, LBRL en adelante].
Vaya por delante que no es esta cuestión condicionada en modo alguno por el Derecho de la Unión Europea. A este respecto, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de octubre de 2019, Kauno miesto savivaldybė, C285-18 (considerando 44), ha afirmado categóricamente que la Directiva «no puede privar a los Estados miembros de la libertad de privilegiar una forma de prestación de servicios, ejecución de obras o suministro de materiales en detrimento de otras. En efecto, esta libertad implica una elección que se realiza en una fase anterior a la de la adjudicación de un contrato y que no puede, por ello, estar incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24». No podía decir otra cosa el Tribunal de Justicia a la vista de los artículos 1.6 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18 (en adelante DC) y 1.4 y 2 de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (en adelante DCs).
Lo expuesto no puede ser más sencillo ni resultar más claro. O quizá sí. El considerando 5 de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (en adelante DCs), afirma que dicha norma «reconoce y reafirma el derecho de los Estados miembros y las autoridades públicas a determinar los medios administrativos que consideren más adecuados para la realización de obras y la prestación de servicios. En concreto, la presente Directiva no debería menoscabar en modo alguno la libertad de los Estados miembros y de las autoridades públicas para realizar obras o prestar servicios directamente al público o para externalizar tal suministro mediante delegación a terceros. Los Estados miembros y las autoridades públicas deberían continuar siendo libres para definir y especificar las características de los servicios que hayan de prestarse, incluidas las eventuales condiciones relativas a la calidad o el precio, de conformidad con el Derecho de la Unión, con el fin de lograr sus objetivos de interés público».
La aplicación de técnicas organizativas y de distribución competencial, como las decisiones sobre gestión directa, contractual o no, o indirecta de obras y servicios son previas y no están condicionadas por la normativa europea de contratación. Explícita y claramente lo establece el artículo 1.6 de la DC al prever que «los acuerdos, las decisiones y los demás instrumentos jurídicos mediante los cuales se organiza la transferencia de competencias y responsabilidades para desempeñar funciones públicas entre poderes adjudicadores o agrupaciones de los mismos y que no prevén que se dé una retribución por la ejecución de un contrato, se consideran un asunto de organización interna del Estado miembro de que se trate y, en ese sentido, en modo alguno se ven afectados por la presente Directiva». Y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 1.4 de la DCs estableciendo que «los acuerdos, los decisiones y los demás instrumentos jurídicos mediante los cuales se organiza la transferencia de competencias y responsabilidades para desempeñar funciones públicas entre poderes adjudicadores o entidades adjudicadoras o agrupaciones de los mismos y que no prevén que se dé una retribución por la ejecución de un contrato, deben considerarse un asunto de organización interna del Estado miembro de que se trate y, como tal, en modo alguno se ven afectados por la presente Directiva», así como el artículo 2 de la misma DCs, rubricado significativamente como «principio de libertad de administración de las autoridades públicas» al prever lo siguiente:
«1. La presente Directiva reconoce el principio de libertad de administración de las autoridades nacionales, regionales y locales, de conformidad con el Derecho nacional y de la Unión. Dichas autoridades tienen libertad para decidir la mejor forma de gestionar la ejecución de obras o la prestación de servicios, en particular garantizando un alto nivel de calidad, seguridad y accesibilidad económica, la igualdad de trato y la promoción del acceso universal y de los derechos de los usuarios en los servicios públicos.
Dichas autoridades podrán optar por realizar sus funciones de interés público con recursos propios o en colaboración con otras autoridades o confiarlas a operadores económicos.
2. La presente Directiva no afecta a los regímenes de propiedad de los Estados miembros y, en particular, no requiere la privatización de empresas públicas que presten servicios al público».
Crisis económica y planteamientos, si no prejuicios, ideológicos están en la base de la normativa española. Ciertamente, someter algunas formas de gestión de servicios públicos, como hizo la reforma de 2013, muy criticada en su día por las actuales fuerzas de gobierno, a «criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión» aboca a la imposibilidad de utilizar tales formas de gestión, o cualesquiera otras si tales principios se exigiesen con carácter absoluto obviando que son muchas las tareas bajo responsabilidad pública en las que ni se aplican criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión ni podrían ni deberían aplicarse jamás. Y así es sea cual sea la forma de gestión. No es razonable, por ello, una previsión legal como la expuesta que condiciona técnicas puramente organizativas.
Resultaría mucho más útil, respetuoso con la autonomía local e ideológicamente neutro, dando cabida a diferentes opciones y facilitando la atención debida a la rica problemática que suscitan los servicios públicos locales, mantener la igualdad entre las diferentes formas de prestación, bajo gestión directa o indirecta. Ello no impide exigir que la decisión por la que se determine la forma de gestión sea motivada y que se forme para adoptarla un expediente en el que, como mínimo y atendiendo siempre a la naturaleza del servicio público local de que se tratase y a los objetivos de interés general que habían de alcanzarse con su prestación, se tomasen en consideración criterios tales como el carácter necesario o no de la prestación del servicio, las necesidades que han de satisfacerse, su coste y, en su caso, pues no siempre será posible o determinante, la posibilidad de recuperación de las inversiones precisas o de obtener rentabilidad económica de estas. En este contexto resultaría muy conveniente y defendible, también, el informe del interventor local que valorase la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. Nada lo impide.
