En posts anteriores me he referido a la transparencia (“LA PUBLICIDAD INSTITUCIONAL: TRANSPARENCIA”) y a los criterios de reparto («LA PUBLICIDAD INSTITUCIONAL: CRITERIOS DE REPARTO«) en materia de publicidad institucional de las Administraciones públicas. En éste, voy a hacerlo a las vías de recurso frente a actuaciones ilegales en el reparto de este género de publicidad.
La discriminación en la contratación de publicidad institucional en los diferentes medios de comunicación puede ser atacada por diferentes vías en función de cuál sea su origen.
-Cuando se trata de una discriminación en los pliegos de contratación de campañas de publicidad, rige con carácter general el sistema de recursos administrativos y contencioso-administrativos diseñado para cualquier decisión administrativa en la Ley de Procedimiento Administrativo y en la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa.
La legitimación general para recurrir en materia de contratación pública se ha visto ampliada por la jurisprudencia. Reservada inicialmente a los que habían concurrido a la licitación, esta concepción ha sido definitivamente superada, por cuanto la jurisprudencia la ha ampliado a los que no han participado en la licitación, ni impugnaron la previa convocatoria y sus bases, con fundamento en la garantía superior del respeto al principio de no discriminación en la contratación (entre otras, SSTC 119/2008, de 13 de octubre, y 144/2008, de 10 de noviembre, o STS de 5 de julio de 1990, RJ 1990\5811). O, incluso, a las asociaciones o entidades representativas de intereses económicos o profesionales (SSTC 38/2010, de 19 de julio, y 67/2010, de 18 de octubre. Resulta evidente que en el caso de la publicidad institucional los medios de comunicación están legitimados para recurrir en la medida en que sus intereses económicos se ven directamente afectados, de la misma forma cuando la Administración contrata directamente con ellos o cuando lo hace a través de un tercero (agencia de publicidad) que actúe como intermediario. En ambos casos, el interés perjudicado es el mismo, el interés económico de los medios de comunicación afectados (sus mayores o menores ingresos obtenidos o por obtener por la inserción publicitaria). Las medidas cautelares se regulan para los recursos administrativos, en el art. 117 LPAC y para los recursos judiciales en los arts. 129 a 136 LJCA. En los casos de discriminación en el reparto de la publicidad institucional debe señalarse que los perjuicios que se causan con la ejecución del contrato conforme a un pliego de cláusulas administrativas particulares discriminatorio son de difícil o imposible reparación a posteriori (periculum in mora). Y ello por cuanto los pliegos prevén campañas de publicidad institucional que deben ser desarrolladas en un futuro próximo, a menudo inminente a la adjudicación, de tal modo que, de no suspenderse el procedimiento, la campaña se habrá desarrollado y el gasto habrá sido realizado, por lo que no podrá ser repuesta la legalidad y se habrán conculcado sin remedio los principios de contención del gasto, la eficiente utilización de los fondos destinados a la contratación de servicios y la selección de la oferta económicamente más ventajosa, máxime en un contexto de reducción del gasto público y estabilidad y sostenibilidad financiera. Desde la óptica de los intereses un medio de comunicación concreto, supone una importante potencial mengua de ingresos que pueden afectar a su balance y a su posición competitiva en el sector, así como a su imagen y a su reputación. Además, debe señalarse que en estos casos concurre el presupuesto de causa de nulidad de pleno derecho (“los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional”, y en estos casos está en juego el principio de no discriminación del artículo 14 de la Constitución) al que se refiere el art. 117 LPAC como supuesto alternativo a los perjuicios de difícil o imposible reparación que impone también la suspensión.
Además, en algunos casos cabe acudir al régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación de conformidad con el artículo 40.1.a) TRLCSP. Este recurso sustituye en estos casos a los recursos ordinarios, salvo, en el caso de las contratos autonómicos, que la legislación autonómica prevean lo contrario y requieran o habiliten para interponer recurso ordinario previo al recurso especial. El contrato de servicios de publicidad objeto de licitación es un contrato sujeto a regulación armonizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16.1.a), al estar incluido en la categoría 13 del Anexo II siempre que tenga un importe superior a 130.000 euros (IVA no incluido) en el caso de los licitados por la Administración General del Estado, sus organismos autónomos o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social; y a 200.000 euros, cuando hayan de adjudicarse por entes, organismos o entidades del sector público distintos a ellos. Entre los actos objetos de recurso se encuentran los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación (artículo 40.2.a) TRLCSP). En este supuesto, el artículo 42 TRLCSP ha ampliado expresamente la legitimación a toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso resulta en de plena e incuestionable aplicación a los medios de comunicación que se consideren discriminados por pliegos de contratación de publicidad institucional incluso en los casos en que ésta se contrata de forma mediata a través de agencias o centrales de publicidad, en línea con todo el razonamiento desarrollado en los epígrafes primero y segundo de este dictamen. Al respecto, debe señalarse que en recientes y reiteradas resoluciones, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, la legitimación de un grupo de comunicación para impugnar pliegos de contratos de servicios de publicidad institucional a los que sólo podían acudir agencias de publicidad como licitadores (entre ellos, en Resoluciones núm. 40/2014, el 24 de enero, núm. 78/2015, de 23 de enero; y núm. 192/2915, de 27 de febrero). Otra peculiaridad se encuentra en la regulación de las medidas provisionales. Conforme al artículo 43 pueden pedirse antes de la interposición del recurso “y podrán estar incluidas, entre ellas, las destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los órganos de contratación”. La decisión debe tomarse en el plazo máximo de cinco días hábiles desde la presentación de la solicitud (el órgano de contratación tiene un plazo de dos días hábiles para presentar alegaciones). Las medidas que se acuerden decaen si no se presenta el recurso en plazo. Se puede condicionar la suspensión a la constitución de caución o garantía suficiente para responder de los posibles perjuicios. La suspensión del procedimiento que pueda acordarse cautelarmente no afectará, en ningún caso, al plazo concedido para la presentación de ofertas o proposiciones por los interesados, pero, si el acto recurrido es el de adjudicación quedará en suspenso la tramitación del expediente de contratación (artículo 45). Ha de señalarse al respecto, en línea con el razonamiento general sobre la procedencia de la suspensión que se realizó páginas atrás en relación con el recurso ordinario, que el propio Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en reiteradas ocasiones, ha concedido la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación por considerar que los perjuicios de continuar en estos casos el procedimiento de contratación y en su caso ejecutar las campañas son de difícil o imposible reparación (así, por resoluciones del 10 de enero de 2014, de 27 de junio de 2014, o 12 de enero de 2015).
-En algunos casos, la discriminación puede provenir de la contratación directa por la Administración de publicidad en otros medios de comunicación de la competencia con exclusión de un medio determinado, o bien la atribución a diversos medios de comunicación de volúmenes de publicidad no proporcionales a los que se derivarían de la aplicación de criterios objetivos. En estos supuestos, la STC de 23 de junio de 2014 y la jurisprudencia del TS y de los TSJ resulta trascendental pues han iluminado el camino a seguir, que no otro que el recurso contencioso-administrativo por los trámites del procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales de los artículos 114 a 122 LJCA. El medio de comunicación discriminado puede bien impugnar las adjudicaciones directas a los demás medios, si tiene conocimiento de ellas, bien una vez constatada la falta de encargos publicitarios, recurrir, previo requerimiento potestativo a la Administración (art. 30 LJCA), alegando vía de hecho, toda vez que el Tribunal Constitucional parece haber bendecido esa vía. El razonamiento en este último caso consiste en denunciar que la discriminación en la asignación de publicidad supone una inactividad (no otorgar contratados al medio discriminado o no otorgar los contratos que debiera) que constituye una vía de hecho que genera una vulneración del principio de igualdad contenido en el art. 14 de la Constitución y afecta a la libertad de información de su art. 20. El problema está en que el medio discriminado puede desconocer cuándo se lleva a cabo cada campaña en concreto en otros medios de la competencia o, más aún, puede ser discriminado de forma sistemática en todas las campañas emprendidas por una Administración. Pues bien, tanto el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana como el Tribunal Constitucional han establecido, en el caso enjuiciado en las sentencias que analizamos supra, y corrigiendo a un juzgado, que “no es de recibo responder con una excepción formal [el plazo del art. 46.3] a lo que podría reputarse una vía de hecho administrativa de carácter continuado, con posible discriminación de la parte apelante. Esto es, mientras dicho comportamiento administrativo continúa, la posible vulneración de derechos fundamentales, de haberse producido, se prolonga en el tiempo y puede denunciarse en cualquier momento.” Como dispone el art. 136.1 LJCA, en el caso de recursos contra inactividad o vía de hecho, la regla general es la adopción de la medida cautelar, “salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada”. Es planteable solicitar como medida cautelar que se ordene a la Administración la inserción de publicidad de una determinada campaña en un medio objeto de alegada discriminación o dirigirle órdenes de cese de actuaciones discriminatorias. Los tribunales tienen libertad para adoptar la medida que permita de forma más adecuada garantizar la sentencia que pueda adoptarse.
Junto a estas vías, queda recordar que ante una discriminación en el reparto de la publicidad institucional entre los medios de comunicación ya consumada, esto es, cuando las campañas de publicidad ya han sido ejecutadas, la única forma de compensación de los daños sufridos por un medio de comunicación es acudir a la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración, si bien se plantean cuestiones complejas de prueba del nexo de causalidad y de evaluación del daño.
