En cuarto lugar, no puede existir una proliferación de nuevos tipos por parte de las Ordenanzas, ya que como es sabido, según el artículo 55 del TRRL in fine prohíbe que las Ordenanzas y Reglamentos contengan preceptos opuestos a las leyes y en el mismo sentido el artículo 11 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.
Con lo cual, la interpretación de los mismos (Ordenanzas y Reglamentos) ha de ser “secundum legem”, siendo nulas de pleno derecho aquellas disposiciones que la contradigan o vayan contra su espíritu, siendo ésta, manifestación de las mismas Fuentes del Derecho.Incluso existe jurisprudencia que afirma concretamente respecto a las Ordenanzas Municipales, su sujeción a los Reglamentos Sectoriales (STS de 25 de mayo de 1993). Es decir, las Ordenanzas nunca podrían contravenir lo dispuesto en la LOUA, deviniendo directamente ineficaces. Parece más que salvaguardado el temor del desarrollo dispar reglamentario respecto a la LOUA.
Mantener una tesis contraria sería devaluar los desarrollos normativos por parte de los Reglamentos, siendo los mismos meras repeticiones de lo expuesto en las normas. Si por algo se caracterizan los reglamentos es por su viabilidad práctica en desarrollo pormenorizado de la teoría expuesta en las leyes. No debemos mantener un criterio rígido en su enfoque, sino respetar la flexibilidad en su aplicación. En el caso de que por ejemplo una Ordenanza se extralimitara en la regulación de ilícitos, deberíamos luchar contra la ilegalidad de la misma, que no ha respetado su ámbito de actuación, estableciendo una especie de presunción de inocencia y no tachando de ilegal el Reglamento “ab initio”.
Un ámbito tan complejo y cambiante como el urbanismo demanda una actualización constante, que a mi modo de ver sólo es factible con desarrollos reglamentarios, que acojan las novedades florecientes, siendo un instrumento de aplicación normativa con gran utilidad, como lo demuestra la vigencia de los Reglamentos de Planeamiento y Gestión; si bien no estaría de más, su adaptación a los tiempos que corren, recogiendo los aspectos actuales como es la tramitación ambiental, para no segmentar aún más toda la legislación de aplicación incidental sobre el urbanismo.
La a priori supuesta ilegalidad debe ser matizada, ya que no es visible ninguna tipificación de nuevos ilícitos, sino lo que hace es ampliar la fuente de los mismos, que es indiferente que los recoja un reglamento o una ordenanza, siempre que respete los tasados en la norma ( Utilizando un símil, sería un mismo producto –los tipos- distribuido por varios establecimientos). Establecer apriorísticamente la proliferación de nuevos tipos, no parece el espíritu del Reglamento de Disciplina, más bien todo lo contrario, pues como es sabido los Preámbulos (pese a que muchas veces no se les otorga la importancia que tienen) son una clara Declaración de Intenciones y en este punto extraemos lo siguiente del perteneciente al Reglamento de Disciplina:
“En cumplimiento de la Disposición final única de la citada Ley 7/2002, de 17 de diciembre, el Reglamento que se aprueba por este Decreto desarrolla los preceptos de sus Títulos VI y VII, regulando, tanto la intervención preventiva de los actos de edificación o construcción y uso del suelo, incluidos el subsuelo y el vuelo y la inspección urbanística, como la protección de la legalidad urbanística y las infracciones y sanciones, con la finalidad primordial de asegurar la efectividad de la ordenación urbanística establecida en la legislación y el planeamiento.
La siempre compleja relación entre Ley y Reglamento se resuelve a favor de un texto omnicomprensivo y sistemático que evite la necesidad de consultar la Ley de modo constante. En este sentido, y en garantía del principio de reserva de ley, algunos artículos del presente Reglamento constituyen reproducción literal de los correspondientes de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
El presente Reglamento nace con la voluntad de ser un instrumento eficaz para combatir la ilegalidad urbanística y contribuir al logro de un urbanismo sostenible, objetivo esencial de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, y aspiración irrenunciable de nuestra ciudadanía, en el marco del respeto a la autonomía local y de la cooperación activa con nuestros municipios.
Aspira también este Reglamento a proporcionar soluciones útiles en la práctica, afrontando la regulación de problemas necesitados de un tratamiento generoso, como sucede con las figuras del cumplimiento por equivalencia de la resolución acordando la reposición de la realidad física alterada, o con la extensión del régimen propio de la situación de fuera de ordenación a otras ontológicamente asimilables, en todo caso, sin perjuicio de la ordenación que pueda acordar la Administración local en el ejercicio de su potestad de planeamiento”.
Entendemos que es palmario el “leit motif” del Reglamento de Disciplina, ya que en su propio Preámbulo nos establece su intención de salvaguardar el principio de reserva de ley, a pesar de la complejidad siempre existente entre la dicotomía ley-reglamento, aplicando una solución que quizá no sea la más adecuada. La reproducción literal de muchos de los artículos de la ley, no le otorga mayor claridad ni entidad jurídica, más bien peca de redundancia, aplicando la denominada técnica de la “lex repetita”, y sobre todo, con la finalidad de que evite la necesidad de consultar la ley de modo constante? No parece éste último, un argumento de suficiente peso.
Estoy de acuerdo con Federico Romero Hernández cuando dice:
“La salvaguarda del principio de reserva de Ley no se alcanza sólo, desde luego, con la indicada literalidad de las normas legales reproducidas, sino, en lo que concierne a las novedades que encontramos en el Reglamento, también mediante el cumplimiento de su función ejecutiva con preceptos que consideramos inscribibles en el marco de la Ley y han sido avaladas por el apoyo de la doctrina científica y jurisprudencial. Lo mismo puede decirse de la inclusión, dentro de los actos sujetos a licencia urbanística, de las construcciones de carácter temporal destinadas a espectáculos y actividades recreativas, perfectamente inscribibles dentro de la enumeración, con numerus apertus de la LOUA. Empezamos deteniéndonos en la forma en la que el RDUA determina las actividades que sujeta a licencia urbanística.”
Entendemos que la figura del “numerus apertus”, que el mencionado autor mantiene respecto a las licencias urbanísticas, es extrapolable al artículo 207.3.b) de la LOUA. La expresión “…o en virtud de la misma, por dichos instrumentos”, como ya expusimos con anterioridad, no puede ser entendida de modo taxativo.
En Quinto lugar, ya la LOUA se inscribe en el modelo normativo urbanístico caracterizado por la complejidad (y extensión) de su régimen sancionador. Las infracciones urbanísticas no se clasifican simplemente en leves, graves y muy graves (como, por ejemplo, hace la legislación murciana, aragonesa o gallega sino que se distinguen unos tipos básicos (leves, graves y muy graves) de infracciones de otros tipos específicos por razón de la materia. Se definen las infracciones urbanísticas como las acciones u omisiones que vulneren lo establecido en la normativa urbanística y estén tipificadas y sancionadas en la LOUA, desarrolladas en el Título II RDUA (art. 60 RDUA). Por todo ello, creemos sin duda que su afán por regular la tanto la generalidad como la especificidad de los ilícitos, deja muy pocos ambajes para la no inclusión de alguna infracción en alguno de ellos.
En el ámbito andaluz, algunos autores en defensa de la ilegalidad del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, traen a colación el ejemplo del art. 69.2 de la Ley 7/2007 de 9 de julio de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental.
En éste, se reconoce expresamente la posibilidad de que las ordenanzas municipales tipifiquen infracciones administrativas como también lo preveía la Ley 37/2003 de 17 de noviembre del Ruido. Este reconocimiento expreso de la Ley 7/2007 de sobre la posible tipificación de infracciones en materia de ruido a través de Ordenanzas Municipales, de acuerdo con la Ley de Bases, no deja de adverar lo aquí expuesto, ya que esta manifiesta expresión no da ni otorga nada, que ya no tuvieran de por sí los Entes Locales reconocido con anterioridad- su potestad sancionadora-, de echo la claúsula de cierre ”se podrán tipificar infracciones de acuerdo con la Ley de Bases”, viene a decirnos que la posibilidad de tipificar, la establece la Ley de Bases y no la Ley 7/2007.
La Ley de Bases recoge como competencia en todo caso la protección del medio ambiente, siendo el ruido una manifestación del mismo y por otro lado recoge la tipificación de infracciones y sanciones en determinadas materias “en defecto de normativa sectorial específica”. En este caso la normativa sectorial específica la conforman tanto la LOUA como el Reglamento de Disciplina, y es en éste último en desarrollo de la ley, donde se recoge la figura de la Ordenanza Local.
Como se extrae del artículo 196 de la LOUA: “La potestad sancionadora se ejercerá observando el procedimiento establecido al efecto por la legislación del procedimiento administrativo.”
La Ley 30/92 se remite a la ley de Bases, en lo tocante a las entidades locales y el Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, en desarrollo de la Ley 30/92 establece algo muy significativo en su Preámbulo:
“En el ámbito local, las ordenanzas -con una larga tradición histórica en materia sancionadora- son el instrumento adecuado para atender a esta finalidad y para proceder en el marco de sus competencias a una tipificación de infracciones y sanciones; en este sentido, pese a la autorizada línea doctrinal que sostiene que las Ordenanzas locales, en tanto que normas dictadas por órganos representativos de la voluntad popular, son el equivalente en el ámbito local de las Leyes estatales y autonómicas y tienen fuerza de Ley en dicho ámbito, el Reglamento ha considerado necesario mantener el referente básico del principio de legalidad, de modo que las prescripciones sancionadoras de las ordenanzas completen y adapten las previsiones contenidas en las correspondientes Leyes.”
“…desde una perspectiva de riguroso respeto a la distribución constitucional de competencias y a la autonomía local, exista una norma reglamentaria que permita el ejercicio de la potestad sancionadora…”
“El procedimiento establecido en el Reglamento pretende simplificar los trámites que lo integran sin que ello implique merma alguna de los derechos reconocidos al presunto responsable.
En este sentido traemos a colación la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 4 de septiembre de 2000, en virtud de la cual la Sala de lo Contencioso; Sección Cuarta, concluía en cuanto a la alegada nulidad por vulneración del procedimiento de disciplina urbanística en su fundamento de derecho segundo:
“Esta circunstancia implica que, necesariamente, el Real Decreto 1398/1993 , según su art. 1, se aplica supletoriamente en el presente caso, máxime cuando, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas, es competencia exclusiva del Estado la aprobación de un procedimiento administrativo común, también en materia sancionadora”.
Del artículo de la LOUA extraemos:” Los incumplimientos, con ocasión de la ejecución de los instrumentos de planeamiento, de deberes y obligaciones impuestos por esta Ley o, en virtud de la misma, por estos instrumentos…”. Realizando una labor interpretativa, entiendo que la misma ley tácitamente está recogiendo figuras de desarrollo de la ley. Así se establece una regulación directa de los incumplimientos impuestos por la ley ó en un plano indirecto o secundario, en virtud de ella.
Fijándonos en la definición establecida por el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua: en virtud de.-“1. loc. adv. En fuerza, a consecuencia o por resultado de.”
Es decir, los incumplimientos de las regulaciones de deberes y obligaciones impuestos por los instrumentos de planeamiento (con la inclusión como parte de los mismos de las Normativas Directoras y las Ordenanzas Locales) a consecuencia de o por resultado de la aplicación de la LOUA son igualmente sancionables que los recogidos “ex profeso” en la misma.
Esta Opinión vertida sobre las líneas anteriores, simplemente tiene como objeto fomentar la dialéctica Rigidez Versus Flexibilidad, en una cuestión tan controvertida como la tratada, en aras de enriquecer el conocimiento sobre esta materia.
El debate continúa abierto…
