La pregunta indicada tendría una respuesta negativa de modo radical; pero la negación se flexibilizaría si se uniera la expectativa y su indemnización, o posible compensación, con el principio de confianza legítima en los efectos de una decisión del particular que pretende la indemnización.
En todo caso, la situación es como sigue, caso real: se compra un terreno rústico, se hace un convenio con los poderes públicos articulando una configuración en un Plan de ejecución de más de 1000 viviendas; no se presenta planeamiento de desarrollo en más de quince años; pasados los años se presenta una modificación de Plan General, queriendo pasar de vivienda unifamiliar a vivienda en bloque. Y de paso se pide una compensación o indemnización o concepto asimilable porque no ha existido antes posibilidad de ejecutar el Plan antes en esa Unidad, pongamos por ejemplo de un millón de metros.
Y mientras se articula el convenio, pasan los años, pero se deja poseer el terreno por la Administración, y por la ciudadanía en general, y no se da la propiedad, no se transfiere la misma, porque no existen los instrumentos reparcelatorios o de compensación previstos.
Esto se resuelve con precisión en la sentencia del Tribunal Supremo de 29.4.2021, pont. Dª. Ángeles Huet de Sande, Sec. V de la Sala III de lo Contencioso.
En el mismo sentido, se consigue licencia municipal para un hotel, sin respetar la zona de protección marítima o de otra naturaleza, en donde se trataba de ubicar y se terminó ejecutando la obra; se ejercitó la nulidad de lo actuado, y unos quince o veinte años después se ordena además de la demolición, se pide indemnización por los titulares de la obra y judicialmente se desestima la petición, ya que no hay derecho alguno a indemnización.
El País del día 3 de junio de 2021 publica que «una avalancha de proyectos eólicos invade zonas que ibas a ser protegidas en Galicia”; y señala que la Junta en el 2011 impulsó la inclusión de estas áreas en la Red Natura, lo que cerraba, aquí diríamos, cierra el paso a la instalación de aerogeneradores; siendo las mismas, unas 150.000 hectáreas de gran valor ambiental, parajes en distintos puntos y morada de fauna amenazada y/o especies vegetales de interés.
Dice el País, con cita del biólogo Martiño Cabana, que se promueven 30 parques, con 136 aerogeneradores de 200 metros de altura y cientos de kilómetros de pistas y líneas eléctricas
I.- Cuestiones Previas.
La sentencia del T.Supremo de 20.1.2005, (Sec.VI, pont. M. Robles), señala que no existe derecho a indemnización en una anulación de licencia, en que se solicitaba una indemnización de 474.454.453 ptas., por daños/perjuicios, pues aun habiendo dado el Ayuntamiento licencia, existe una actuación negligente del peticionario, que no había obtenido los requisitos e informes previos necesarios e imperativos para la licencia, y como es una actuación grave del particular, se deniega la petición y además se desestima la petición de lucro cesante.
Lucro cesante que no existe por tratarse de unas ganancias futuras e inciertas al estar sometidas a las vicisitudes propias de un sistema de mercado libre y de competencia abierta sino por estar referidas al rendimiento, en todo caso, de una actividad ilegal.
Se dice e indica que no es creíble que la actora, en su condición de titular de un complejo empresarial dedicado a las actividades extractivas o inmobiliarias, ignorara que sus peticiones de licencias de obras y de actividades, en el momento de su presentación y de adopción de los correspondientes acuerdos municipales, carecían de necesario soporte legal, como también es ilegal, que se promueva un desarrollo y que sin estar aprobado definitivamente se inicie la ejecución.
Es lo mismo, pues el convenio no da derecho de tipo o naturaleza alguna, de articularse, el particular a lo que tiene derecho es a que se le tramiten los instrumentos precisos para virtualizar y ejecutar los instrumentos que amparen la construcción.
Si eso el particular no lo hace, no puede pedir un derecho que ni siquiera ha nacido.
El art. 240 del R.D. leg. 1/1992 regulaba el régimen de indemnización, que posteriormente se ha venido recogiendo por la legislación y por la jurisprudencia.
La sentencia de 17-4-2012, Sec. IV, Sala III de lo contencioso, señala «La alteración de usos en el suelo urbano no consolidado forma parte de la ordenación del planeamiento sometida al «ius variandi» que no confiere derecho a los propietarios a exigir indemnización, salvo en los supuestos recogidos legalmente. La sociedad interesada no había patrimonializado el aprovechamiento urbanístico previsto, el mismo quedó condicionado a la tramitación, aprobación y ejecución de un Plan Especial de Reforma Interior pendiente de su aprobación definitiva».
El Tribunal Supremo declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ Islas Baleares, que confirmó la inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, por privación de la implantación de nuevas plazas turísticas en el ámbito del suelo urbano.
II.- La indemnización.
Conforme a la Ley 39 y 40/2015, la indemnización debe ser por un daño real y efectivo, derivado de una actuación directa o no de la Administración que el particular no tiene obligación de soportar.
La sentencia de 7.4.2021 de la Sec. I de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, pont. M. N. Buisan señala en lo que aquí interesa la inexistencia del derecho a ser indemnizado por un particular, por no haber realizado el mismo la actuación conforme a las normas, ya que éstas y su cumplimiento sí dan derecho a indemnización si el particular ha llevado a cabo su derecho en forma, y no en caso contrario. No es el caso la creación de confianza por el propio particular, pues el reparto competencial hace preciso el conocimiento de todos los datos en cada procedimiento, provengan de una u otra.
La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, reconocida en el artículo 106.2 de la Constitución, se regula en artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (actual artículo 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Publico) a cuyo tenor : «los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Publicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar, de acuerdo con la Ley».
Existe una abundantísima y reiteradísima Jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de los requisitos o presupuestos de la responsabilidad patrimonial, que se resumen, entre otras muchas, en la STS de 11 de julio de 2016 (recurso 1111/2015), que cita las de 19 de febrero de 2016 (Rec. 4056/2014) y de 23 de mayo de 2014 (Rec. 5998/2011), cuya doctrina es la siguiente: «La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. La jurisprudencia del Tribunal Supremo insiste en que » no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa».
En esa misma línea, indica la STS de 10/12/2009, (Rec. 634/2008) que, sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, dado que esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar.
Y la sentencia señala que una no revisión del plan, o de un instrumento de planeamiento, no es óbice para dar lugar al incumplimiento, en ese caso …«de los 100 metros de servidumbre legalmente exigible, tal y como razona la STS de 18 de julio de 2012 (Rec.1106/2009) en su fundamento jurídico cuarto, haciendo asimismo referencia a la anterior de fecha 21 de marzo de 2012 (Rec. 2200/2008), en el sentido de que: » (…) la desatención o descuido de la Administración estatal de Costas en promover la revisión del Plan Parcial del Sector, según prevé el subapartado a) del apartado 5 de la Disposición Transitoria Octava del Reglamento de la Ley de Costas , o su informe favorable a la aprobación de la Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Carboneras, después de haber entrado en vigor la Ley de Costas, no es razón para incumplir lo establecido en la propia Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas acerca de la anchura de la servidumbre de protección que, conforme a lo dispuesto en el artículo 23.1 debe ser de cien metros medidos tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar…».
Y no existe actuación por confianza legítima del particular, pues éste no tiene derecho a indemnización si lo que pretende es algo no amparado por la norma, o en contra de decisiones e informes administrativos precisos para la culminación de una decisión.
