Subcontratación y acción directa

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En el momento actual de gravísima crisis económica, se suceden con bastante frecuencia los incumplimientos contractuales entre contratistas y subcontratistas de obras en el ámbito de la contratación administrativa, lo que está llevando a que éstos se estén dirigiendo contra la administración contratante en reclamación de pago de las obligaciones contraídas por el contratista adjudicatario.El reciente Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) viene a dar finalmente una solución a las frecuentes controversias que se suscitaban en relación con la aplicatoriedad o no del artículo 1597 del Código Civil en el contexto de las relaciones administración-contratista principal-subcontratistas.

Recordemos que la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) establecía literalmente que “4. Los subcontratistas quedarán obligados sólo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y a los términos del contrato. El conocimiento que tenga la Administración de los subcontratos celebrados en virtud de las comunicaciones a que se refieren las letras b y c del apartado 1 de este artículo, o la autorización que otorgue en el supuesto previsto en la letra d de dicho apartado, no alterarán la responsabilidad exclusiva del contratista principal.”

Anteriormente, en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), establecía el art. 115.3. que “Los subcontratistas quedarán obligados sólo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y a los términos del contrato.”

Esta regulación era en una primera lectura aparentemente protectora para la Administración frente a posibles pretensiones de los subcontratistas, porque se suponía que se quedaba a salvo de las reclamaciones frente a la Administración por deudas contraídas por el contratista principal. Sin embargo de hecho no era así y la jurisprudencia se había venido decantando por permitir y amparar las citadas reclamaciones de subcontratistas frente a la Administración al amparo del art. 1597 del Código Civil, que establece literal y brevemente que “Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación.” Este precepto había venido inclinando a los tribunales civiles ordinarios por la opción de la protección de subcontratistas en vía civil, obligando a la Administración a abonar las cantidades pendientes que el contratista principal les adeudase. En este sentido, son numerosas las sentencias que así lo reconocen.

Mucho se ha escrito y se ha debatido doctrinalmente (véase el reciente artículo publicado por Francisco Blanco López en la Revista Aragonesa de Administración Pública de junio de 2011). Y lo que es decisivo, los tribunales se han venido decantado de una forma en ocasiones ciertamente sorprendente desde nuestro punto de vista, sin duda publicista, por permitir la acción directa del subcontratista frente a la Administración. En nuestra opinión parece que existía una cierta extralimitación de los tribunales civiles que bajo el argumento de la vis atractiva preferencial civil y la calificación de civil también a la acción de reclamación contra la administración amparaban a los subcontratistas. Esclarecedora de ello es la Sentencia del Tribunal Supremo de 17/72007 (Sala de lo Civil) que además de proclamar y confirmar la vis atractiva civil declaraba que “el artículo 1597 del Código Civil convierte a los acreedores en titulares de una acción, que no es precisamente sustitutiva de la del contratista, sino que se sobrepone a la misma, para hacer valer su crédito por vía directa mediante el pago de su satisfacción a cargo del comitente o dueño de la obra, en razón de que éste retiene  sumas dinerarias y resulta deudor de las mismas al contratista o subcontratistas que generaron el débito reclamado por razón de trabajos encargados y materiales que se aportaron”. En el mismo sentido Sentencias por ejemplo de 16 de julio de 2003, de 10 de marzo de 2005 o de 24 de enero de 2006.

De ello se derivaba la admisión de la reclamación en la vía civil con incompetencia en la vía contencioso-administrativa, si bien también existían sentencias en lo contencioso que afirmaban que la voluntad del legislador había querido excluir la aplicación del 1597 del CC a las relaciones con la Administración.

La jurisdicción civil pues, se ha considerado en numerosas ocasiones competente y no ha tenido en cuenta el carácter público de la contratación administrativa. Partía el problema de la propia admisión a trámite de las demandas civiles que los subcontratistas entablaban contra la Administración. Ésta se ha visto frecuentemente con ello en una posición ciertamente difícil, ya que ante los impagos del contratista principal a los subcontratistas se encontraba con demandas de éstos por la vía jurisdiccional civil. Si interpretaba que no era jurídicamente sostenible (como interpreta una gran parte de la doctrina) que hubiese que pagar a los subcontratistas ante la redacción del TRLCAP y de la LCSP, se veía ante una demanda civil. Si admitía el pago, suponía someterse a una posible reclamación en lo contencioso por parte del contratista adjudicatario. De lo cual se ha venido infiriendo que dependía ante qué instancia jurisdiccional se formulase la demanda para obtener un resultado u otro.

Admitir la pretensión en vía civil tenía, además del inconveniente de verse demandado en vía contenciosa por el principal, tener que tramitar verdaderos subexpedientes o piezas separadas con los subcontratistas, toda vez que en cualquier caso siempre se debería acreditar fehacientemente la veracidad de la deuda, su importe exacto, que la misma estaba vencida, que no había sido abonada previamente por el contratista, que las prestaciones se habían hecho correctamente y valorar todo ello para llegar a considerar si era procedente el pago convirtiendo a la Administración en juez y parte. Todo ello, por supuesto, desconociendo si pudiese haber pactos privados entre contratista y subcontratistas que podrían establecer determinadas condiciones que el Ayuntamiento ignoraría. Por supuesto, abriendo un expediente contradictorio con el contratista principal para que alegase. Esto suponía un grave riesgo además de incrementar la carga de trabajo de los funcionarios que se veían compelidos a posicionarse como lo haría un juez para dar la razón a una u otra parte para, finalmente, acabar ante la jurisdicción civil o la contenciosa.

Así pues, el art. 227 del TRLCSP reitera el precepto que ya se establecía en la normativa anterior. En el apartado 4º se recuerda que “4. Los subcontratistas quedarán obligados sólo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y a los términos del contrato.” Pero para clarificar definitivamente la materia, introduce un apartado 8º en el que literalmente se dice que “8. Los subcontratistas no tendrán en ningún caso acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos”.

Queda con ello pues zanjada la polémica.

Puede que sea una extralimitación de un Texto Refundido que tiene como tarea precisamente refundir y armonizar la normativa, aunque ciertamente se puede sostener que con ello se aclaran las dudas que se suscitaban y se da cumplimiento a lo que –pensamos- era la verdadera voluntad del legislador, que era excluir las posibles reclamaciones de los subcontratistas contra la administración por deudas contraídas por el contratista principal.

3 Comentarios

  1. Efectivamente, con esta regulación queda zanjada la polémica pero entramos en un escenario en el cual la PYME se encuentra totalmente desprotegida de quien debería de alguna manera garantizar el cobro de las prestaciones efectivamente realizadas en el seno de un contrato público. De cada vez nos alejamos más del «Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos», SEC(2008)2.193, de 25 de junio de 2008. El paso en dirección al modelo francés, anhelado por el autor del trabajo “La subcontratación administrativa. Ejercicio de la acción directa del artículo 1.597 del Código civil,” no parece que vaya a producirse. El Code des Marchés Publiques (www.legifrance.gouv.fr), prevé el pago directo al subcontratista cuando el monto del subcontrato alcance los 600€ o, en algunos casos particulares, el 10% del precio del contrato.
    Se podría imitar esta legislación arbitrando un sistema que permitiera el endoso al subcontratista, de las obligaciones reconocidas a favor del contratista principal, previa cesión del crédito de éste a aquel, a modo de cesión prosolvendo o prenda de créditos futuros. Esto igualaría las condiciones de satisfacción de deuda pero, la verdad es que hoy día, elevar al subcontratista a la categoría de contratista a los efectos de aseguramiento de los pagos, no garantiza que estos se realicen el los plazos legalmente establecidos (Las Administraciones Públicas deben a las empresas proveedoras alrededor de 35.000 millones de euros, según denuncia la Plataforma Multisectorial contra la Morosidad), pero aseguraría el pago de unas prestaciones realizados y con ello se protegería más a la PYME.
    Pero parafraseando a Paco Blanco, esa medida tardará en llegar porque los hábitos de las Administraciones Públicas en España y la de sus dirigentes políticos es, incumpliendo sus obligaciones legales, demorar al máximo el pago con sus contratistas principales lo que hace difícil un escenario de reconocimiento normativo del cobro de la parte del precio correspondiente a los subcontratistas y proveedores.

  2. En esta línea se mantiene la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya (Informe 8/2011, de 27 de octubre), cuando da respuesta a la cuestión planteada por el Departamento de Enseñanza de la Generalitat sobre la posibilidad de considerar como incumplimiento contractual la falta de pago del precio pactado a subcontratistas y a suministradores por parte del contratista principal, a efectos de poder retener la garantía definitiva prestada por el contratista principal. Este Departamento tenía concertadas diversas obras y llegado el momento de proceder a la devolución de la garantía definitiva tuvo conocimiento que la empresa que las había ejecutado no había pagado a algunas de las empresas que subcontrató para la realización de las obras encomendadas.
    La respuesta de la Junta, de acuerdo con la normativa vigente en contratos público ha de ser negativa, en el sentido de entender que la falta de pago del precio pactado por parte del contratista a sus subcontratistas y a sus suministradores no se puede considerar, con carácter general, como un incumplimiento o un cumplimiento defectuoso del contrato, ni tampoco de las condiciones especiales de ejecución, al efecto de incautar la garantía definitiva.

    Este informe, junto con el Informe 1/2010, de 17 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, sobre los criterios de aplicación del artículo 210 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, componen una lección íntegra sobre la subcontratación tal y como viene regulada hoy en los artículos 227 y 228 del TRLCSP. Otra cosa son los deseos de un reconocimiento normativo que de otro enfoque de esta institución, que constituye una cuestión clave para entender el funcionamiento del mercado y la posición de las PYME donde coinciden tres intereses no siempre conciliables: el interés de la Administración en la buena ejecución del contrato, el derecho del empresario a la subcontratación y los derechos de los subcontratistas.

    • Estimada Teresa, habrá que esperar a ver qué ocurre en la nueva Directiva.
      De todos modos, si se defendía que la relación contractual determinaba el carácter exclusivo de la relación contratista – poder adjudicador, ¿cómo se justificaría la medida? A mi juicio la ley de ctatos en materia de defensa y seguridad sólo matiza o aclara lo ya legislado en la materia.
      Con independencia de la innegable utilidad de la acción directa, ¿qué hace una Administración Pública tras recibir decenas y decenas de reclamaciones – casualmente poco antes de declararse en concurso de acreedores el contratista principal? ¿a quién paga antes: a quién primero reclama? ¿qué ocurre si las reclamaciones son simultáneas o si efectuada una reclamación no se consigna inmediatamente el valor de lo reclamado….?: conclusión: problemas para la Administración, que además se queda siempre con el contrato a medio terminar y con pleitos para unos cuantos años….

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