Ha pasado poco tiempo, muy poco tiempo, desde la publicación y muy parcial entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE (LCSP). Y ha sido mucho ya lo que de la misma se ha escrito. Y lo que vendrá. Quizá porque es la LCSP una norma que disciplina un sector de actividad con un relevante peso en el producto interior bruto. Pero también porque es norma con densidad impropia de la legislación básica, aun cuando aceptemos la expansión de lo básico en los últimos años. Es norma, además, que el Estado vincula torticeramente a las Directivas, en las que pretende encontrar cobertura, cuando resulta constante la doctrina constitucional que proclama la irrelevancia desde una perspectiva competencial de la existencia de derecho de la Unión Europea que haya de incorporarse al ordenamiento interno. Quizá en algunas materias, cuando la distribución de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas se basa en la distinción entre lo básico y el desarrollo legislativo y ejecución, la existencia de normativa europea pueda utilizarse como indicio del carácter básico de una determinada cuestión. Pero ello no permite afirmar en absoluto que el contenido de las Directivas europeas necesariamente ha de considerarse básico. No lo es en muchas ocasiones. Y tampoco cabe afirmar lo contrario. Si existe derecho europeo y éste no regula una determinada cuestión, ello no significa que tal cuestión no pueda ser básica. El juicio competencial de la nueva norma básica estatal parece más imprescindible que nunca.

En cualquier caso, la LCSP no es, en su mayor parte, consecuencia directa de la obligación de incorporar al derecho interno las Directivas sobre contratación del sector público de 2014. Ciertamente, con mejor o peor fortuna, incorpora dos de ellas. Pero la LCSP va mucho más allá. Tanto que multiplica por una vez y media la extensión del Código Civil, con su regulación del sistema de fuentes, derecho de las personas, obligaciones y contratos, derechos reales, sucesiones, responsabilidad y demás cuestiones que en el mismo se disciplinan. Ahí es nada. Pero si comparamos nuestra reciente LCSP con la legislación francesa de 2015 podremos comprobar como la multiplica por cuatro en número de artículos y varias veces más en extensión. Podremos también verificar que la extensa LCSP española duplica en número de artículos y extensión la ley italiana de 2016 pese a que esta incorporó al ordenamiento italiano las tres Directivas de 2014. Y tanto la Ley francesa de 2015 como la italiana de 2016 derogaron íntegramente la anterior regulación y, lo que es más importante, superaron la cultura regulatoria anterior asumiendo la de las Directivas europeas. Mientras tanto el legislador español de 2017 ha reincidido en su obsesión por refundir en un solo texto la vetusta legislación de contratos del Estado de los años sesenta del siglo pasado con Directivas de cuarta generación incorporando, además, criterios y ocurrencias de los muy diversos órganos consultivos y de control que en España opinan sobre esta materia.

¿Por qué esta LCSP? Quizá por algo tan simple como la gran resistencia a los cambios de nuestro país, a abandonar o superar lo anterior y sustituirlo íntegramente por algo nuevo, a un cierto conservadurismo sociológico, jurídico y político que valora negativamente prescindir de lo anterior aun cuando ello pueda resultar necesario o aconsejable en el marco de la Unión Europea. Pero, además, la LCSP responde también a dos principios no explícitos, que explican gran parte de su contenido. El primero el de desconfianza en el gestor que, al tiempo que resulta frecuentemente empoderado para tomar decisiones en el marco del expediente o procedimiento de contratación, ve constreñida su capacidad de actuación por exhaustivos criterios y controles que, a la postre, le dejan con frecuencia en precaria situación para defender eficazmente los intereses públicos. El segundo, conectado con el anterior y no menos relevante en la nueva norma, es el de simplificación asimétrica, buena para el mercado y el licitador pero no para el gestor y la administración a la que sirve, a la que se le cercena incluso la capacidad para organizar sus propios servicios. Esos dos principios explican muchos de los contenidos, tradicionales o novedosos, de nuestra normativa de contratación.

Veamos un ejemplo, que inspira el título de este comentario, el de la regulación de los criterios de desempate. Esta regulación no estaba presente en la normativa española anterior. Tampoco proviene de la normativa europea, ni se desprende de la misma. El actual artículo 147 LCSP proviene del artículo 145.9 y 10 del Proyecto de Ley con leves modificaciones. Establece lo siguiente:

«Artículo 147. Criterios de desempate.

  1. Los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos de cláusulas administrativas particulares criterios de adjudicación específicos para el desempate en los casos en que, tras la aplicación de los criterios de adjudicación, se produzca un empate entre dos o más ofertas.

Dichos criterios de adjudicación específicos para el desempate deberán estar vinculados al objeto del contrato y se referirán a:

a) Proposiciones presentadas por aquellas empresas que, al vencimiento del plazo de presentación de ofertas, tengan en su plantilla un porcentaje de trabajadores con discapacidad superior al que les imponga la normativa.

En este supuesto, si varias empresas licitadoras de las que hubieren empatado en cuanto a la proposición más ventajosa acreditan tener relación laboral con personas con discapacidad en un porcentaje superior al que les imponga la normativa, tendrá preferencia en la adjudicación del contrato el licitador que disponga del mayor porcentaje de trabajadores fijos con discapacidad en su plantilla.

b) Proposiciones de empresas de inserción reguladas en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideración.

c) En la adjudicación de los contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial, las proposiciones presentadas por entidades sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica, siempre que su finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y figuren inscritas en el correspondiente registro oficial.

d) Las ofertas de entidades reconocidas como Organizaciones de Comercio Justo para la adjudicación de los contratos que tengan como objeto productos en los que exista alternativa de Comercio Justo.

e) Proposiciones presentadas por las empresas que, al vencimiento del plazo de presentación de ofertas, incluyan medidas de carácter social y laboral que favorezcan la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.

La documentación acreditativa de los criterios de desempate a que se refiere el presente apartado será aportada por los licitadores en el momento en que se produzca el empate, y no con carácter previo.

  1. En defecto de la previsión en los pliegos a la que se refiere el apartado anterior, el empate entre varias ofertas tras la aplicación de los criterios de adjudicación del contrato se resolverá mediante la aplicación por orden de los siguientes criterios sociales, referidos al momento de finalizar el plazo de presentación de ofertas:

a) Mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en la plantilla de cada una de las empresas, primando en caso de igualdad, el mayor número de trabajadores fijos con discapacidad en plantilla, o el mayor número de personas trabajadoras en inclusión en la plantilla.

b) Menor porcentaje de contratos temporales en la plantilla de cada una de las empresas.

c) Mayor porcentaje de mujeres empleadas en la plantilla de cada una de las empresas.

d) El sorteo, en caso de que la aplicación de los anteriores criterios no hubiera dado lugar a desempate»

Lo que este precepto expresa con meridiana claridad son los excesos derivados de la sobrerregulación en que incurre la LCSP. Así ocurre al menos desde tres puntos de vista. Lo hace, en primer lugar, al ponerse de manifiesto el exceso competencial que hace que el legislador estatal pretenda empoderar a los órganos de contratación por encima de lo que pudieran establecer los legisladores autonómicos con competencias de desarrollo legislativo y ejecución (como hizo en su día el legislador aragonés al regular los criterios de desempate en el artículo 12 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón). No contento con tal exclusión de cualquier margen de desarrollo al legislador autonómico, el legislador estatal acota estrechamente el margen de maniobra que otorga a los órganos de contratación, de cualquier poder adjudicador, propio o ajeno. Y finalmente, para cerrar el círculo y negar cualquier virtualidad a la legislación autonómica, establece la norma supletoria de los pliegos cuando los órganos de contratación no establezcan en ellos los criterios de desempate. El legislador autonómico, por muy competente que sea, queda así en la más absoluta irrelevancia.

Pero en segundo lugar el precepto expresa también con claridad meridiana el primero de los principios no explícitos que inspiran la LCSP y que líneas atrás he apuntado, el de desconfianza en el gestor. Y ello no sólo por la infantil redacción del precepto, llena de obviedades, sino también por el estrechísimo margen de maniobra que al mismo se otorga en el mismo. No deja de resultar sorprendente la redacción del inciso inicial del artículo 147.1 LCSP si pensamos que el mismo se dirige a avezados profesionales del derecho administrativo en general y la contratación pública en particular. No basta para la tranquilidad del diligente legislador estatal con establecer que “los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos de cláusulas administrativas particulares criterios de adjudicación específicos para el desempate”, ha de aclararse, por si alguna torticera interpretación pudiese resultar posible, que tal empoderamiento lo es “en los casos en que, tras la aplicación de los criterios de adjudicación, se produzca un empate”, algo obvio, pues no acierto a imaginar en que otros casos que en los de empate pudieran resultar pertinente el establecimiento y aplicación de criterios de desempate. Pero ni aun así el desconfiado legislador estatal parece satisfecho. Ha de cerrarse la puerta a cualquier posible interpretación que permita aplicar criterios de desempate al potencial empate de una oferta consigo misma. Tal es el único sentido posible de que este inciso inicial del artículo 147.1 LCSP concluya precisando que el empate ha de producirse “entre dos o más ofertas”. Dicho queda todo. El legislador, básico, recuérdese, puede así descansar tranquilo.

El resto de la norma, finalmente, resulta bastante simple para los licitadores potencialmente empatados que, sin duda, harán valer sus derechos si es el caso. Pero esa simplicidad, y este es el tercer punto en el que este precepto resulta paradigmático, es asimétrica, no actúa igual para el órgano de contratación que, diligentemente, trata de establecer esos criterios incorporándolos al pliego. Sorprende que el legislador estatal afirme que los criterios de desempate han de estar relacionados con el objeto del contrato, como todos los criterios de adjudicación pudiéramos decir, para luego establecer criterios cuya conexión con el objeto del contrato resultará muy difícil de justificar al estar vinculados a la estructura de plantilla o características del licitador. La incorporación de los criterios al pliego no será simple, ni su interpretación unívoca. El órgano de contratación redactará los pliegos respetando hasta el límite los exhaustivos criterios de la norma básica estatal, inclinándose a favor de unos y no de otros, lógicamente, pues de eso se trata al prever criterios de desempate, y dando lugar así a potenciales conflictos que podrán fundar recursos especiales frente a los pliegos con el consiguiente efecto suspensivo y daño al interés público que se encuentra en la base de todo expediente de contratación. Pero esto resulta secundario. O lo parece al menos.

No lo duden. Europa no impuso esto. Europa no quiere esto. Somos nosotros.

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