¿Cuántas veces se ha insistido en que los pliegos de contratación deben favorecer la concurrencia y no discriminar? Es cierto que han de establecer condiciones para la participación, unos obstáculos mínimos a superar para facilitar la convicción de que los licitadores cuentan con medios suficientes. Las precisiones son necesarias como aduana de control en la consecución del buen fin del contrato. Pero esa especie de barrera no puede accionarse sin suficientes razones, argumentos ciertos y de peso para no caer en la discriminación ilegal.

Hace ya un par de años que se suscitó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial presentada por un Juzgado de lo contencioso-administrativo de Bilbao. La respuesta se ha publicado recientemente. Se trata de la sentencia de 22 de octubre de 2015 (asunto c-552/13).

De manera muy resumida: un grupo hospitalario había impugnado los pliegos de dos contratos de gestión de servicios públicos que tenían como objeto atenciones quirúrgicas especializadas. Los contratos pretendían que se pusieran a disposición las instalaciones médicas privadas para que los cirujanos del servicio público de salud contaran con más medios. Las condiciones mínimas exigían lógicamente parámetros de calidad pero también que los establecimientos estuvieran ubicados en el término municipal de Bilbao. Se justificaba este presupuesto en favorecer la proximidad de esos servicios a pacientes, familiares y personal médico, así como las posibilidades del transporte público. Es cierto que en la propia convocatoria, del mismo modo que de la ordenación de los servicios de salud, se deducía que estarían atendidos no sólo vecinos de Bilbao, sino también de Galdácano.

Pues bien, un grupo hospitalario que tiene alojadas sus instalaciones en el municipio de Erandio impugnó los pliegos que le impedían concurrir a tales convocatorias. Y el magistrado de lo contencioso que conoció del asunto, tras analizar el conflicto, promovió una acertada pregunta al Tribunal de Luxemburgo porque “¿resulta compatible con el Derecho de la Unión Europea la exigencia en los contratos administrativos de gestión de servicios públicos de asistencia sanitaria que la prestación objeto del concurso sea prestada únicamente en un municipio concreto, que puede no ser el domicilio de los pacientes?”

El Tribunal de Justicia declaró la incompatibilidad de tal previsión con la Directiva que establece los procedimientos de los contratos de obras, suministros y servicios donde se establece que las especificaciones de los pliegos deben garantizar el acceso a la licitación en condiciones de igualdad sin levantar obstáculos injustificados a la competencia. Y es que las razones aportadas para tal restricción no superaban un análisis concreto de la situación. Porque para analizar la proximidad ¿sólo hay que considerar el centro de Bilbao? Viviendo los pacientes en distintas localidades ¿no hay que atender a otras distancias y a las comunicaciones que ya existen? ¿por qué se entiende que dirigirse a un hospital privado situado en la cercanía de Bilbao origina más trastorno que acercarse desde el entorno al centro de Bilbao? ¿Se viaja sólo en un sentido? Y estando las intervenciones programadas ¿hay tantos inconvenientes?¿No son poblaciones todas cercanas que se integran en lo que siempre se ha conocido como el Gran Bilbao o el entorno metropolitano? ¿No resulta preferible distribuir territorialmente las instalaciones? Si benefician a vecinos de distintas localidades, además de Bilbao, ¿por qué sólo atender a los establecimientos localizados en Bilbao? En fin, tal exigencia de ubicación no daba razones suficientes para cerrar tantos interrogantes. Por ello no extraña que el Tribunal contestara de manera breve y clara la incompatibilidad de esa exigencia con el Derecho europeo.

Añado unas líneas a modo de coda sobre un asunto que me preocupa.

Planteó bien el magistrado la pregunta calificando el contrato de “gestión de servicios sanitarios” y respondió de manera acertada el Tribunal europeo precisando un precepto de la Directiva que considera determinadas atenciones sanitarias como “contratos de servicios”. Sin embargo, que se califiquen determinadas prestaciones en el Derecho europeo como “servicios” no deben traducirse al Derecho español como contratos de servicios. Es diverso el régimen jurídico y no deberían confundirse pues ello podría conducir a la pérdida de las modalidades de contratos de gestión de servicios públicos, tan útiles en el actuar de las Administraciones. Así hace el anteproyecto de ley de contratos que circula para incorporar la nueva regulación comunitaria y debería corregirse en tal sentido.

No es este el lugar para recordar las necesidades y causas que se alojan en los distintos contratos administrativos y que han originado un peculiar régimen jurídico. Sirva el recordatorio de la obra del Prof. Sosa Wagner, Los modos de gestión de los servicios públicos locales, así como la recomendación de leer el reciente artículo de José Luis Martínez-Alonso (“Modificación de la Ley de Contratos del sector público y la gestión de los servicios públicos locales: propuestas y alternativas”) que atiende con rigor y de manera directa a estos problemas. Deberían consultarse antes de afrontar la reforma.

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