De los 421 preceptos de la nueva Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público hay uno que es el trending topic del momento. El artículo 118. Expediente de contratación en contratos menores. No hay jornada, seminario, ponencia, curso o taller en el que no se pregunte al ponente su opinión sobre dicho precepto. Da igual que el objeto de su exposición sea el ámbito subjetivo de la ley, la modificación de los contratos o el riesgo operacional en las concesiones; no importa, siempre hay alguien que no se resiste a la tentación de preguntar sobre el artículo 118. Y es porque de su lectura se intuye que, esta especie de contratación directa con gran capacidad adaptativa que ha sobrevivido en el ecosistema de la contratación pública como ninguna (palabras de Paco Blanco), tiene su recorrido muy limitado. Los umbrales han bajado de 50.000/18.000 a 40.000/15.000 pero, lo peor para quienes se resisten a incorporarse a la cultura de la publicidad no es eso sino que la nueva ley obliga a incluir en el expediente un informe que acredite que no existe fraccionamiento ilícito. El artículo 118 exige que en el expediente se justifique que no se ha alterado el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra de 40.000/15.000. Todo ello con la excepción de los supuestos de exclusividad.

El Tribunal Constitucional en la Sentencia 46/1990 señaló que el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española de 1978 implica que el legislador debe perseguir la claridad. En este caso, el legislador no se ha lucido con la redacción de este artículo y prueba de ello es que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado tiene ya elaborada una comunicación para aclarar, suavizar, interpretar dicho precepto. No se espera que la haga pública hasta el 9 de marzo pero se intuye que fijará los términos que no hace la ley como es el espacio temporal, objetivo y subjetivo. Es decir, ¿durante qué periodo?,  ¿cualquier contrato menor?,  ¿para una sola persona jurídica, para un órgano de contratación, para cada unidad funcional?

La nueva ley suprime la posibilidad de adjudicar directamente un contrato por razón de la cuantía mediante el procedimiento negociado sin publicidad (antes hasta 200.000/60.000), baja los umbrales de los menores y eso hace temblar el sistema. ¿Por qué? ¿Por qué esta resistencia a la cultura de la publicidad? La verdad es que no se entiende cuando cada día vemos en prensa noticias sobre procesos penales a cargos electos a los que se acusa del delito de prevaricación por adjudicar, a sabiendas, contratos sin seguir el procedimiento establecido, fraccionando artificialmente el gasto de manera que cada porción quepa en el molde del contrato menor.  Da igual que en la caja de herramientas de la nueva ley se encuentre el procedimiento abierto sumarísimo (artículo 159.6 LCSP/17) para contratos inferiores a 80.000/35.000, con plazos para presentación de ofertas que pueden llegar a ser de solo 5 días, sin solvencia, garantías, ni formalización del contrato pero, eso sí, con anuncio en el Perfil y con unos criterios (solo formulas) para valorar las ofertas.

Como la supervivencia del contrato menor es más fuerte que todo y sigue estando permitido en la ley veamos cómo puede ser utilizado sin que se nos pueda acusar de fraccionamiento ilícito.

En primer lugar la programación. Es necesario que la Administración vea cuáles son sus necesidades y  planifique la contratación que debe realizar durante el ejercicio presupuestario o periodos plurianuales (art. 28 LCSP/17).

Cálculo del valor estimado. No se puede calcular el valor estimado en función de los umbrales de los contratos menores. El método para calcular el valor estimado de los contratos (art. 101 LCSP/17) es fundamental pues de su aplicación correcta depende que esté permitido adjudicar sin publicidad. A modo de ejemplo, si para un servicio de mantenimiento de fotocopiadoras, que es un contrato periódico de actividad, calculamos el valor estimado atendiendo al artículo 101.10 (al valor real de todos los contratos sucesivos similares adjudicados en los últimos doce meses) yi el resultado es un VEC inferior a 15.000€, podremos adjudicar un contrato menor. En caso de resultar una cifra superior a este umbral, se deberá licitar el contrato sin que sea posible reducir el plazo de doce meses para disminuir el VEC, porque se estaría alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación.

Identidad de partes. Antes de la nueva ley de contratos, la “teoría del fraccionamiento” explicada por la doctrina de las juntas consultivas, órganos consultivos y tribunales, ponía a la causa como el centro de la investigación. Si no había unidad de causa se podía fraccionar, si la había no. La identidad de partes era irrelevante. Esto cambia con el dictado del 118. En el  ejemplo anterior, no bastará con acreditar que el VEC se ha calculado correctamente y que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación. Además se debe acreditar que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen los umbrales de los contratos menores. ¿Durante qué periodo? ¿Contratos de servicios o cualquier contrato menor? ¿Con quién?

La verdad es que la nueva ley no lo aclara y me atrevo a exponer en este blog mi modesta interpretación de este mandato.

El periodo pienso que se debe referir a los doce últimos meses y no al año natural o ejercicio presupuestario. La razón está en el artículo 28.8 (los contratos menores no podrán tener una duración superior a un año, con independencia de que abarque más de un ejercicio presupuestario) y también en el artículo 101.10 (doce meses es el plazo de referencia). Aún siendo el ejercicio presupuestario el dato más sencillo para los controles financieros que realiza la Intervención, no compagina con los periodos de necesidades reales.

Objeto del contrato. Los contratos celebrados anteriormente, entiendo que evidentemente  no se refiere a cualquier tipo de contrato (hay dos umbrales diferentes) y sí a cada tipo, es decir, si se trata de un contrato de servicios se sumarán todos los contratos de servicios. ¿Todos? Tema complicado. La interpretación de este precepto debe hacerse en el sentido propio de las palabras y en el contexto, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad. A mi criterio, la finalidad de esta norma  debería ser que no se altere el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación y no una especie de justicia distributiva que permita asignar negocio a todos los empresarios de la zona.  Existen en el mercado empresas de servicios con un objeto social en el que cabe prácticamente todo. Pueden hacer el mantenimiento del mobiliario urbano de un ayuntamiento  (contrato de actividad periódica) y realizar un estudio de impacto ambiental (contrato de resultado). ¿Deben incluirse ambos contratos en el control que exige el 118? Mi opinión es que no, porque no se estaría alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación. Probablemente deba corregir este convencimiento cuando el dictamen de la Junta Consultiva vea la luz.

Por último se ha cuestionado en diferentes escenarios si este control se debe hacer a nivel de poder adjudicador (persona jurídica, la AGE, una comunidad autónoma, un ayuntamiento) o a nivel de órgano de contratación.  Está claro que el control es a nivel de órgano de contracción por el propio literal de la leyEl órgano de contratación comprobará el cumplimiento de esta regla»). Lo que no está tan claro es si deberá considerarse la presencia de unidades funcionales, definidas en el artículo 101, y que existen dentro de un órgano de contratación. Pensemos por ejemplo en los centros públicos de enseñanza,  las unidades funcionales en el Sistema de Salud, departamentos en las universidades, etc.) Son unidades que disponen de una cierta autonomía de gestión económica constituyéndose en un centro de coste independiente con la necesaria asignación presupuestaria y que  tiene unas funciones y necesidades determinadas que no comparten con otras unidades funcionales del mismo órgano de contratación.  Entiendo que podrán hacerse contrataciones separadas siempre que disponga de una cierta autonomía en la gestión del gasto, sea responsable de manera autónoma respecto a la contratación y actúe con competencia respecto a la adjudicación del contrato.

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