Además de las regulaciones generales de la LCSP sobre modificación de los contratos (artículos 203 a 207) contempla ésta regulaciones especiales que afectan a la modificación de los contratos en el marco de los contratos de obras (artículo 242 LCSP) y de las concesiones de obras (artículos 255, 262, 270) y de servicios (artículo 290).
Conviene recordar que, siendo el «ius variandi» de la Administración una prerrogativa, ha de concluirse que puede ejercitarlo siempre que la modificación responda a necesidades de interés general, se justifique debidamente esta necesidad en el expediente y no afecte a condiciones esenciales del contrato (por todos, Informe 43/2008 de la JCCA del Estado).
En cuanto al contrato de obras, si la modificación supone introducción de unidades de obra la LCSP se fija en los precios; afirmando que estos se aplican por la Administración (con audiencia del contratista).
Y, cuando la modificación suponga supresión o reducción de unidades de obra, la LCSP se detiene en que el contratista no tendrá derecho a reclamar indemnización alguna (STJCE de 19 de junio de 2008 STJUE, Pressetext Nachrichtenagentur, asunto C-454/2006). La disminución del precio del contrato (la disminución de la retribución del contratista) no supone una modificación sustancial por carecer de un efecto distorsionador de la competencia (STJUE de 15 de octubre de 2009, Acoset, apartados 81 y ss.). La necesidad de adoptar medidas de control del gasto y déficit público han podido plantear esta cuestión de la utilización del ius variandi para reducir el precio de un contrato (en este contexto, Programa Nacional de Reformas de España 2012 y de la actualización del Programa de Estabilidad de España 2012-2015 aprobado por el Consejo de Ministros el 27 de abril de 2012 para su remisión a la Comisión Europea, previendo entre las medidas de ajuste del gasto la relativa a la renegociación de los contratos de suministros y servicios). En el ámbito local, en el modelo de planes de ajuste establecido en el Anexo III de la Orden HAP/537/2012, de 9 de marzo, se recogen un buen número de medidas que suponen actuaciones directas sobre contratos existentes, tales como la «no ejecución de inversión prevista inicialmente» (medida 11) o «reducción en la prestación de servicios de tipo no obligatorio» (medida 15). En cuanto al interés público municipal de la medida, es suficiente la obligación de reducir el déficit público impuesta por la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, y el Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales, y sus normas de desarrollo (algunas normas autonómicas así lo reconocen de manera expresa: art. 12 de la Ley Foral de Navarra 14/2011, de 27 de septiembre; DT 11.ª de la Ley 5/2012, de 20 de marzo de la Generalitat de Cataluña; pueden citarse también el Dictamen 6/2010, de 20 de enero, del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha relativo al contrato administrativo especial para la organización, gestión y ejecución del programa de turismo social; el Dictamen 146/11, de 23 de junio, de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña, relativo a la modificación del contrato de servicios de atención ciudadana 012; Informe 6/2012, de 7 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, relativo a un supuesto de reducción de las prestaciones de los contratos de limpieza licitados adoptando la fórmula de un acuerdo marco).
Cosa distinta es que se reduzcan unidades de obra y se mantenga el precio, produciéndose entonces un típico modificado.
Y, si la modificación implica unidades de obra que han de quedar ocultas (242.3 LCSP) el interés jurídico parece estar en dar trámite a la Intervención.
Saltando al apartado 4 del mismo artículo 242 de la LCSP, alude este a la modificación del proyecto de obras que considere necesaria el Director facultativo de la obra. En esencia, en estos casos se debe recabar del órgano de contratación autorización y se tramita un expediente con la redacción de la modificación del proyecto, audiencia del contratista y aprobación del expediente por el órgano de contratación. Importante es que no tienen la consideración de modificaciones el exceso de mediciones, entendiendo por tal, la variación que durante la correcta ejecución de la obra se produzca exclusivamente en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que en global no representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio del contrato inicial. Ni tampoco la inclusión de precios nuevos siempre que no supongan incremento del precio global del contrato ni afecten a unidades de obra que en su conjunto exceda del 3% del presupuesto primitivo del mismo (puede verse el Informe 9/2014 de 24 de noviembre de 2014 de la Junta Superior de Contratación de la Comunidad Valenciana).
Otro interés del legislador (apartado 5 de este mismo artículo 242 de la LCSP) es el relativo a permitir la continuación provisional de las obras cuando la modificación implicara suspensión temporal de la ejecución de las obras. El Informe 49/2001 de 30 de enero 2002 de la JCCA distingue una primera fase en que se autoriza por el Ministro la continuación provisional de las obras y una segunda fase que debe producirse en el plazo de ocho meses, en la que debe procederse ya a la aprobación del expediente del modificado, previa aprobación técnica del proyecto, con la incorporación de todos los documentos propios del mismo.
En el contexto del contrato de concesión de obras, el artículo 262 prevé la modificación de las obras; así como el 270 de la misma LCSP cuyo quid es la el mantenimiento del equilibrio económico del contrato. Actualmente, las modificaciones que decrete la Administración, o en caso de fuerza mayor, dan lugar al referido reequilibrio.
Lo mismo que el artículo 290 respecto de la “modificación del contrato y mantenimiento de su equilibrio económico”, en el contexto ya de las concesiones de servicios. En todo caso, no existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración o en el estudio que haya podido realizar el concesionario. Por otro lado, la aceptación de una modificación contractual no implica renuncia a compensación (STS de 7 de diciembre de 2015 RC 3271/2014; STS de 13 de febrero de 2018 RC 2832/2015).
En todo caso, el contratista tendrá derecho a desistir del contrato cuando las modificaciones resulten extraordinariamente onerosas para él, siempre que se dé una de estas circunstancias: a) Cuando el concesionario deba incorporar, por venir obligado a ello legal o contractualmente, a las obras o a su explotación avances técnicos. B) La aprobación de una disposición general por una Administración distinta de la concedente. Este supuesto parece reflejar lo que en otros tiempos se consideraba un factum principis dando derecho a la compensación a favor del contratista.
