Combatir la colusión…

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No ha tenido excesivo eco la Comunicación de la Comisión Europea 202/C91/01, de 18 de marzo de 2021, relativa a las herramientas para combatir la colusión en la contratación pública y a las orientaciones acerca de cómo aplicar el motivo de exclusión conexo (la Comunicación, en adelante). Dado su contenido, y el reconocimiento del impacto de la colusión sobre la contratación pública, no deja de resultar harto sorprendente, dado que nos encontramos ante una cuestión esencial para la adecuada salvaguarda de los principios estructurales europeos y estatales de la contratación pública.

Lo cierto es que la normativa europea y, muy especialmente, la básica estatal, han hecho especial énfasis en la regulación de la actuación del sector público para garantizar los principios de igualdad, concurrencia y competencia, entre otros, imponiendo exigentes reglas de tramitación y publicidad para evitar prácticas tendentes a eludir el cumplimiento de la normativa de contratación. Además de ello, ha de tenerse muy presente la potencial relevancia penal que algunas de las prácticas que la legislación básica trata de impedir con su exhaustiva regulación de la actividad contractual, puede tener al poderse subsumir en los tipos penales de prevaricación, malversación de caudales públicos, tráfico de influencias o cohecho, por ejemplo.

Sin embargo, la legislación básica estatal no presta la misma atención, ni con el mismo énfasis, a las conductas colusorias de los licitadores y contratistas. Ciertamente, las vigentes directivas hacen referencia a la cuestión, que ha sido objeto de diversos pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea en relación con la exclusión de licitadores por no resultar confiables, pero hay mucho camino por recorrer. La excesiva complejidad de la normativa española no ayuda a recorrer este camino y, en la práctica, puede llegar a impedir una actuación eficaz de los órganos competentes de las prácticas de colusión privada que, por supuesto, pueden resultar tan lesivas para la eficiente gestión de los fondos públicos o la integridad como cualquier actuación de los órganos y entidades del sector público.

Para la Comisión «el concepto de colusión en la contratación pública (también denominado «licitación colusoria») hace referencia a los acuerdos ilegales entre operadores económicos destinados a falsear la competencia en los procedimientos de adjudicación», unos acuerdos que «pueden consistir en fijar previamente el contenido de sus ofertas (especialmente el precio) al objeto de influir en el resultado del procedimiento, abstenerse de presentar una oferta, asignar el mercado basándose en la ubicación geográfica, el poder adjudicador o el objeto de la contratación pública o establecer sistemas de rotación para una serie de procedimientos», siempre con el objetivo de «permitir que un licitador predeterminado obtenga un contrato mientras se crea la impresión de que el procedimiento es realmente competitivo».

Abordar este fenómeno, como reconoce la Comisión, no siempre resulta sencillo para unos poderes adjudicadores de tamaño y capacidad de gestión muy desigual, en ocasiones con notables déficits formativos en la materia de los gestores y, en el peor de los casos, combinado con prácticas de corrupción. Por ello, para abordar la lucha contra la colusión la Comisión propone compromiso político, herramientas de intervención, formación del personal responsable y, muy especialmente, cooperación entre órganos y autoridades de contratación y autoridades de competencia. Desde esta última perspectiva resulta esencial consolidar los flujos de información y asesoramiento recíprocos, genérico y en procedimientos específicos, potenciando la incorporación de cláusulas contractuales que permitan perseguir la colusión y exigir la responsabilidad por los daños que pudiera causar.

Por otra parte, la Comunicación incorpora unas completas orientaciones para los poderes adjudicadores acerca de cómo aplicar el motivo de exclusión relativo a la colusión de conformidad con el artículo 38.7.e) de la Directiva 2014/23/UE, el artículo 57.4.d) de la Directiva 2014/24/UE y el artículo 80.1 de la Directiva 2014/25/UE. Se trata de criterios no vinculantes jurídicamente de la Comisión, que se completan con una serie de recursos y consejos para luchar eficazmente contra la colusión en la contratación pública, que se incluyen como anexo de la Comunicación. La exclusión por sospecha de colusión, conforme a las directivas, no constituye sanción por el comportamiento del operador económico antes o durante el procedimiento de adjudicación, sino que constituye un medio para preservar los principios esenciales que la rigen y que el licitador que resulte adjudicatario es íntegro, idóneo y fiable. De acuerdo con el Tratado han de considerarse tanto acuerdos entre operadores económicos como prácticas concertadas para falsear la competencia como motivos justificativos de exclusión de operadores económicos.

La Comisión destaca el amplio margen del que disponen los poderes adjudicadores para excluir licitadores por sospecha de colusión, concretando los criterios ya apuntados por la Directiva. Así, la normativa de los Estados puede obligarles a excluir licitadores por sospecha de colusión; estos pueden demostrar su fiabilidad aportando pruebas suficientes que acrediten que ha tomado las medidas de cumplimiento suficientes para reparar las consecuencias de su actuación que determinaron su falta de fiabilidad; la actuación del poder adjudicador ha de regirse por el principio de proporcionalidad; y, en todo caso, el poder adjudicador ha de documentar y motivar su decisión de exclusión. Sobre tales bases la Comisión expone los criterios para determinar la existencia de “indicios suficientemente plausibles” que permitan la exclusión, en que ha de consistir la prueba y, entre otras cuestiones, cuáles son las medidas de autocorrección que pueden acreditar sobrevenidamente la fiabilidad del operador económico inicialmente considerado poco fiable.

Cualquier gestor contractual entiende fácilmente las dificultades que puede entrañar la decisión de exclusión y, consecuentemente, la relevancia que tiene actuar preventivamente. los “recursos y consejos” del anexo resulta, por ello, especialmente útiles para prevenir la colusión diseñando procedimientos de adjudicación, evaluando detenidamente las ofertas o, a la postre, mostrando como actuar si se detectan posibles casos de colusión que puedan justificar la posible exclusión de un operador económico. Y, ante todo, colaboración. Cualquier decisión de exclusión de un operador económico debe ser comunicada a la autoridad de competencia o a la autoridad de contratación en cada caso competentes.

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