Contratación «in house»: nueva sentencia desde Luxemburgo

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De nuevo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se enfrenta al asunto de los contratos “in house” que en varias ocasiones ha sido tratado por mí (y por otros relevantes colegas) en este blog. Ahora se trata de la reciente sentencia del pasado 29 de noviembre por la que se decide una cuestión prejudicial planteada por el Consiglio di Stato italiano. El asunto es el siguiente: el Ayuntamiento de V. constituye, para la gestión en su término municipal del servicio de saneamiento urbano, una sociedad por acciones participada en su casi totalidad por el citado Ayuntamiento, lo que permitía el control municipal que exige la jurisprudencia, desde Teckal, para admitir la legalidad de los contratos in house.

Con posterioridad, los Ayuntamientos de C. y S. acordaron elegir, como forma preferente para la gestión del citado servicio de saneamiento urbano, la gestión mancomunda con otros municipios. Y además aprobaron la celebración de un convenio con el Ayuntamiento de V. para adjudicar a su sociedad la gestión de tal servicio incorporándose a la sociedad en calidad de accionistas públicos, mediante una participación en el capital social consistente en la adquisición por cada uno de esos Ayuntamientos de una acción. Ítem más: se fragua un “pacto de accionistas”, por el que se acordaba su derecho a ser consultados y a designar un miembro del Consejo de Administración de común acuerdo con los otros ayuntamientos.

La sentencia recuerda la evolución de la jurisprudencia de Luxemburgo desde las precisiones en el asunto Teckal y luego las contenidas en el conocido como Brixen, lugares donde se acuñó la idea del “control análogo” como determinante para la acogida de la contratación “in house”. Andando el tiempo, en las sentencias Asemfo y Coditel Brabant, el Tribunal europeo matizó los requisitos que debían reunirse para reconocer que se ejercía tal “control análogo”. A su juicio, tal existe cuando la entidad (es decir la sociedad) de que se trate está sometida a un control que permita a la entidad adjudicadora (Ayuntamiento) influir de una manera determinante en las decisiones de aquélla, tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes de la entidad sometida a control. Es lo que la sentencia llama un “control efectivo, estructural y funcional”.

Pues bien, en el supuesto sometido a examen, el “control análogo” puede ser ejercido conjuntamente por tales administraciones, sin que sea indispensable que cada una de ellas lo ejerza individualmente. Por ello, si una Administración se convierte en socio minoritario de una sociedad por acciones de capital totalmente público, el control que las administraciones públicas, socios de dicha sociedad, ejercen sobre ella puede ser considerado “análogo” al que ejercen sobre sus propios servicios cuando es ejercido conjuntamente por tales administraciones.

El control “conjunto” es pues posible y se considerará cumplido “cuando cada una de las administraciones públicas participe tanto en el capital social como en los órganos de dirección de la entidad en cuestión”.  A partir de aquí, el Tribunal de Luxemburgo remite al Consiglio di Stato la cuestión de determinar si la celebración por los Ayuntamientos de C. y S. de un pacto de accionistas por el que se acordó su derecho a ser consultados, a nombrar uno de los auditores de cuentas y a designar un miembro del Consejo de Administración de común acuerdo con otros ayuntamientos participantes permite que tales ayuntamientos contribuyan efectivamente al control de la sociedad por acciones creada por el Ayuntamiento de V.

A los lectores de este blog que sigan este pequeño embrollo de la contratación “in house” este nuevo asunto les recordará la jurisprudencia que llamé “de Valencia” (en la séptima edición de mi libro “La gestión de los servicios públicos locales”, páginas 199 y sgs) aunque allí había contratistas privados por medio y simples convenios. Pero no está de más releerla para quilatar ideas y conceptos. 

Por último, la sentencia de Luxemburgo del pasado día 29 de noviembre elude entrar en las diferencias entre la concesión de servicios y el contrato público de servicios como yo evito ahora hacerlo igualmente, a la espera de un estudio en curso más detenido sobre la jurisprudencia recaída desde Luxemburgo en esta conflictiva -y ya adelanto: un poco artificial- distinción.  

Hago mutis, cae el telón pero se volverá -espero- a levantar.

 

 

 

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