Compartir casa, contratos “in house”…

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La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de abril de 2007 (asunto Asemfo-Tragsa) causó en su día cierta sorpresa entre medios académicos y jurídicos al modular el alcance de la jurisprudencia sobre los denominados contratos “in house” interpretando de manera flexible el requisito de “control análogo” al que ejerce sobre sus propios servicios un poder adjudicador en aquellos supuestos en que una sociedad es propiedad de varios poderes adjudicadores. Recuérdese que en el citado asunto el noventa y nueve por ciento del capital correspondía al Estado, quedando el uno por ciento restante en manos de cuatro Comunidades Autónomas, cada una con una sola acción. Como señaló el Tribunal de Justicia en aquel momento las directivas “no se oponen a un régimen jurídico como el atribuido a Tragsa, que le permite realizar operaciones sin estar sujeta al régimen establecido por dichas Directivas, en cuanto empresa pública que actúa como medio propio instrumental y servicio técnico de varias autoridades públicas, desde el momento en que, por una parte, las autoridades públicas de que se trata ejercen sobre esta empresa un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios y, por otra parte, dicha empresa realiza lo esencial de su actividad con estas mismas autoridades”.La cuestión, sin embargo, no resultaba pacífica. Hoy, de acuerdo con el precedente citado, y otros intermedios como las Sentencias de 17 de julio de 2008 (Comisión contra Italia) y 13 de noviembre de 2008 (asunto Coditel Brabant), la Sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de noviembre de 2012 (asunto Econord), puede entenderse cerrada. En ella se resuelven dos cuestiones prejudiciales que, concretamente, sometieron al Tribunal de Justicia la siguiente pregunta: “¿El principio de irrelevancia de la posición de la entidad pública concreta que participa en la sociedad instrumental debe aplicarse también en un supuesto en el que, como en el presente asunto, uno de los ayuntamientos mancomunados es titular de una única acción de la sociedad instrumental y los pactos entre accionistas celebrados por las entidades públicas no conceden a dicho ayuntamiento participante un control efectivo sobre la sociedad instrumental, de modo que pueda considerarse que la participación societaria no es sino la apariencia formal de un contrato de prestación de servicios?”. En la cuestión, por tanto, atendiendo a una estructura societaria que recuerda la de Tragsa, se formula el interrogante de forma directa, poniendo en duda la concurrencia del “control análogo” que exige el Tribunal de Justicia de acuerdo con las Directivas.

Pues bien, la respuesta del Tribunal resulta concluyente. El “control análogo” y efectivo al de los propios servicios, consistente en una posibilidad de influencia determinante sobre objetivos estratégicos y decisiones importantes de la entidad sujeta al mismo, cuando se trate de entidades que posean en común varias administraciones públicas “puede ser ejercido conjuntamente por tales administraciones, sin que sea indispensable que cada una de ellas lo ejerza individualmente”, advirtiendo que “el control que se ejerce sobre ésta no puede basarse exclusivamente en el poder de control de la administración pública que tenga una participación mayoritaria en el capital de la entidad en cuestión, pues lo contrario supondría vaciar de contenido el concepto mismo de control conjunto”. En tal sentido, considera el Tribunal que existe control conjunto cuando media un pacto, como en el caso, mediante el cual se acordaba entre accionistas mayoritarios y minoritarios el derecho de estos a ser consultados, a nombrar a uno de los auditores de cuentas y a designar a un miembro del Consejo de administración. Existe en tales circunstancias control conjunto y efectivo análogo al que se ejerce sobre los propios servicios. Tales administraciones, por tanto, quedan dispensadas de tramitar un procedimiento de adjudicación de contratos públicos para realizar encargos que de otro modo estarían sujetos al mismo a favor de la entidad que conjuntamente controlan.

A pocos escapa el enorme potencial que una fórmula como la que se articuló en su día en torno a Tragsa, firme jurisprudencia ya del Tribunal de Justicia, puede tener en un entorno de reflujo administrativo como el actual, en el que es preciso optimizar los recursos disponibles y dotar a las administraciones públicas que subsistan, que no serán todas, de herramientas de gestión eficaces y eficientes, generando en lo posible economías de escala. Sociedad u otras entidades instrumentales con participación o que sean propiedad de varias administraciones pueden ser consideradas medio propio de todas ellas si se cumplen los requisitos enunciados por el Tribunal de Justicia; si, en esencia, están sometidas a control conjunto y efectivo de todas ellas.

 

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Doctor en Derecho por la Universidad de Zaragoza (1997) ocupa plaza de Profesor Titular de Universidad en la misma Universidad y cuenta con acreditación nacional a Catedrático de Universidad (2015). Ha impartido docencia en la Universidad de Zaragoza desde 1992. Autor de numerosas publicaciones y, en particular, de siete monografías sobre contratación pública, derecho urbanístico, de vivienda y Estado autonómico, y coordinador de cuatro volúmenes colectivos, sobre la última reforma bancaria, la corrupción en España, regeneración urbana y contratación pública. Es vocal de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en representación de los órganos de contratación del sector público autonómico aragonés (2017-). Fue Director General de Vivienda y Rehabilitación (2003-2005 y 2009-2011) y Director General de Urbanismo (2005-2007). Actualmente es Secretario General Técnico de la Presidencia del Gobierno de Aragón (2015-).

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