Para concluir este triple comentario sobre el régimen de contratación de los “poderes adjudicadores” nos referiremos al fenómeno ya conocido como “régimen dual”, manifestado sobre todo en la fase de adjudicación de los contratos. Finalmente expondremos las restantes partes de la LCSP que entendemos aplicables a la contratación de dichos entes.
– La dualidad de regímenes jurídicos en la adjudicación de los contratos.
Se aplicarán los arts. 173 a 175 LCSP, los cuales nuevamente efectúan una doble diferenciación objetiva que, siendo aún más notable en este caso, nos lleva a hablar forzosamente de dualidad de regímenes jurídicos atendiendo al negocio jurídico concreto:
1. Adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada (art. 174 LCSP).
Se regirá por las normas establecidas en el Capítulo relativo a la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas, con lo cual se puede afirmar que, salvo por los matices o “adaptaciones” que incorpora el propio artículo 174 LCSP, la regulación de la adjudicación de los contratos SARA de los poderes adjudicadores que no son Administraciones Públicas y la de los contratos de las Administraciones Públicas es compartida (o, expresado en otro modo, la adjudicación de los contratos de todos los poderes adjudicadores se rige por un único régimen jurídico). Los aludidos matices son los siguientes:
a) No obstante, no serán de aplicación las normas establecidas en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 134 sobre intervención del comité de expertos para la valoración de criterios subjetivos, en los apartados 1 y 2 del artículo 136 sobre criterios para apreciar el carácter anormal o desproporcionado de las ofertas, en el artículo 140 sobre formalización de los contratos, en el artículo 144 sobre examen de las proposiciones y propuesta de adjudicación, y en el artículo 156 sobre los supuestos en que es posible acudir a un procedimiento negociado para adjudicar contratos de gestión de servicios públicos.
b) No será preciso publicar las licitaciones y adjudicaciones en los diarios oficiales nacionales a que se refieren el párrafo primero del apartado 1 del artículo 126 y el párrafo primero del apartado 2 del artículo 138, entendiéndose que se satisface el principio de publicidad mediante la publicación efectuada en el Diario Oficial de la Unión Europea y la inserción de la correspondiente información en la plataforma de contratación a que se refiere el artículo 309 o en el sistema equivalente gestionado por la Administración Pública de la que dependa la entidad contratante, sin perjuicio de la utilización de medios adicionales con carácter voluntario.
c) Si, por razones de urgencia, resultara impracticable el cumplimiento de los plazos mínimos establecidos, será de aplicación lo previsto en el artículo 96.2.b) sobre reducción de plazos.
2. Adjudicación de los contratos que no estén sujetos a regulación armonizada (art. 175).
Respecto de la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada, realmente la Ley no establece grandes diferencias con la adjudicación de los contratos por parte de los entes del sector público que no son poderes adjudicadores (compárense los arts. 175 y 176 LCSP y, a mayor abundamiento, la derogada D.A.6ª del TRLCAP). En estos casos se aplicarán:
a) En todo caso, los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.
b) Las instrucciones que apruebe el órgano competente del propio poder adjudicador, que serán de obligado cumplimiento en el ámbito interno, y en las que se regulen los procedimientos de contratación de forma que quede garantizada la efectividad de los principios enunciados en la letra anterior y que el contrato es adjudicado a quien presente la oferta económicamente más ventajosa. Estas instrucciones deben ponerse a disposición de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicación de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad.
En definitiva, dos preceptos, dos regímenes jurídicos. Y no sólo hablamos de dualidad cuando nos referimos a los arts. 174 y 175 LCSP… Para mayor complicación, y tal y como hemos indicado, la resolución de controversias se dilucida ante la jurisdicción civil, cuyos jueces y Tribunales serán aplicadores forzosos (y esperemos que “competentes” además de competentes) del Derecho administrativo. No les corresponde por contra el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada (art. 21.1. y 2 LCSP en relación con el art. 2.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).
– Racionalización técnica.
Los sistemas para la racionalización de la contratación que establezcan las entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas en sus normas e instrucciones propias, deberán ajustarse a las disposiciones de los arts. 180 a 191 LCSP para la adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada (art. 179 LCSP). Por tanto, los preceptos citados les son aplicables (y así lo disponen expresamente los arts. 180, 183 y 187 LCSP).
– Aplicación de otros preceptos de la LCSP.
– Régimen de ejecución y extinción de los contratos adjudicados por los poderes adjudicadores. Obviamente, al tratarse de contratos privados, esta parte de la Ley no se aplica en ningún caso, por lo que la “responsabilidad” de cumplir con el principio de seguridad jurídica recae enteramente en el Código Civil (y las restantes normas del derecho privado), la normativa sectorial (por ejemplo, en materia de obras de edificación), las Instrucciones de contratación, y, sobre todo, en los pliegos de cláusulas administrativas o de “condiciones de la contratación”. La resolución de controversias corresponde, como bien es sabido, a la jurisdicción civil.
– Registro de Contratos del Sector Público (art. 308).
– Normas relativas al uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos regulados en la Ley (D. A. 19ª LCSP).
– Subcontratación de las EPE: (D. A. 28ª LCSP, “régimen de subcontratación de prestaciones contratadas por las Entidades públicas empresariales”, precepto por tanto no aplicable a las sociedades mercantiles).
– Protección de datos de carácter personal (D. A. 31ª LCSP).
– Régimen transitorio. (Ds.Tsª.1ª.y 6ª).
