Disección sobre la figura de las ofertas anormalmente bajas a la luz de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público

2

En el contexto económico en que nos encontramos, con una reciente crisis económica generalizada y ante un mercado cada vez más competitivo, los potenciales licitadores para contratar con la Administración Pública, estudian la posibilidad de imprimir agresividad a sus ofertas (ya sea con llamativas bajadas de precios, o añadiendo sustanciales beneficios por un mismo importe), cuya viabilidad, en ocasiones, a efectos de dar adecuado cumplimiento al objeto de contrato, puede resultar dudosa, a priori, para el órgano de contratación.

En cualquier caso, el mandato del legislador es claro: la simple sospecha acerca de una oferta por su “excesiva bondad” para el interés público, siendo considerada con presunción de anormalidad, no implica su rechazo automático del procedimiento[1], sino que debe tramitarse preceptivamente el procedimiento oportuno, al cual se le ha dedicado un extenso artículo, el 149 de la Ley de Contratos del Sector Público, a fin de confirmar su anormalidad (lo que determina su rechazo) o no (siendo en este caso tenida en cuenta para la propuesta de adjudicación de un contrato), cuyo análisis pasamos a abordar seguidamente.  

RÉGIMEN JURÍDICO PRE – LCSP 2017

El actual régimen jurídico viene precedido de otro, que pivotaba sobre el derogado artículo 152 del TRLCSP (RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), el cual diferenciaba entre dos supuestos, a efectos de identificar ofertas con valores presuntamente  “anormales o desproporcionados”:

  • Licitaciones basadas en el precio como criterio de adjudicación: el carácter de anormalidad debía apreciarse conforme a los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, lo que ineludiblemente nos dirigía al artículo 85 del RGLCAP (RD 1098/2001, de 12 de octubre), en lo que no se opusiera al TRLCSP.
  • Licitaciones basadas en varios criterios de adjudicación: en este caso los pliegos podrán determinar si se permite la apreciación de una baja como anormal, regulando dicha posibilidad y los parámetros a aplicar. Ello al establecer el referido artículo 152 del TRLCSP, para este caso, que “(…) podrá establecerse en los pliegos los parámetros objetivos (…)”.[2]

El marco normativo precedente al actual, por lo demás, se limitaba a prever la necesaria tramitación de un procedimiento, con audiencia al licitador cuya oferta arrojase dudas, la preceptiva solicitud de asesoramiento técnico del servicio correspondiente, el supuesto que consistiera en la obtención por el licitador de una ayuda del Estado, para, finalmente, concluir que el órgano de contratación decidirá sobre la exclusión del licitador afectado por la consideración de baja anormal o desproporcionada, a la vista de los diferentes trámites y pronunciamientos obrantes en el procedimiento administrativo tramitado.

NOVEDADES QUE PRESENTA LA NUEVA REGULACIÓN EN LA LCSP 2017 RESPECTO A LEGISLACIONES ANTERIORES

Suavización de la denominación

Una de las novedades que más llama la atención es la suavización de la denominación o nombre con que el legislador se ha venido refiriendo a la cuestión que nos ocupa.

Recordemos que el TRLCAP (R.D Legislativo 2/2000, 16 de junio) y el RGLCAP (RD 1098/2001) hablaban de “baja desproporcionada o temeraria”; el TRLCSP (R.D Legislativo 3/2011), de “ofertas con valores anormales o desproporcionados”; y la vigente LCSP 2017 las denomina como “ofertas anormalmente bajas”.

Regulación más pormenorizada en la Ley 9/2017

Otra de las más sustanciales novedades estriba en una más extensa y detallada regulación, dedicando el artículo 149 de la LCSP a esta materia, conteniendo la definición de las fases de un procedimiento administrativo propiamente dicho, que arroja las siguientes innovaciones al respecto:

  1. ¿Previsión potestativa o previsión preceptiva en los pliegos?

A diferencia de lo analizado en el régimen jurídico previo a la LCSP 2017, basado en el derogado artículo 152 del TRLCSP, y siguiendo el mismo esquema, podemos apreciar que la LCSP diferencia entre:

  • Licitaciones basadas en el precio como criterio de adjudicación: como novedad, los pliegos podrán establecer sus propios parámetros objetivos. Es en su defecto, cuando debemos acudir a lo previsto reglamentariamente (dirigiéndonos a día de hoy al artículo 85 del RGLCAP en tanto no se desarrolle reglamentariamente la LCSP y en lo que no se oponga a la misma).
  • Licitaciones basadas en varios criterios de adjudicación: en este caso los pliegos deberán establecer los parámetros objetivos para considerar una oferta como anormal. Esto es, se pasa de una mera posibilidad a deber regularlo preceptivamente, pues así se desprende de lo previsto en el artículo 149.2 b) LCSP.
  • Consideración de anormalidad por incumplimiento de normativas medioambientales, sociales o laborales

Se establece un endurecimiento respecto a la consideración de ofertas anormalmente bajas en este sentido, pues el órgano de contratación podrá rechazar una oferta si comprueba que incurren en anormalidad por vulnerar la normativa sobre subcontratación o incumplimiento de las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes.

  • Seguimiento de la ejecución del contrato

 Otra novedad incorporada, para mayor control y precaución, es la obligatoria puesta en marcha de mecanismos que permitan desarrollar un seguimiento adecuado de la ejecución del contrato, por parte del órgano de contratación, cuando la empresa adjudicataria hubiese estado incursa en presunción de anormalidad, y hubiese resultado adjudicataria del contrato.

  • Otras referencias previstas en el articulado de la LCSP 2017.Perfil del contratante (art. 63 LCSP): entre la información relativa a los contratos, de publicación preceptiva, se encuentran los informes sobre las ofertas incursas en presunción de anormalidad a que se refiere el artículo 149.4.Precio (art. 102 LCSP): el legislador insta a su correcta estimación, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.Competencias de la mesa de contratación[3]: si bien siguen siendo claras las atribuciones resolutorias del procedimiento como propias del órgano de contratación, la LCSP contiene una regulación más detallada de actuación de la mesa en esta materia (antes había que acudir al RD 817/2009), confiriéndole las siguientes funciones (arts. 149 y 326 LCSP):
    • Identificación de ofertas incursas en presunción de anormalidad.
    • Requerimiento al licitador para justificación del bajo nivel de los precios.
    • Evaluación de toda la documentación e información proporcionada por el licitador.
    • Elevación al órgano de contratación de una propuesta sobre la calificación de una oferta como anormalmente baja, previa tramitación del procedimiento a que se refiere el artículo 149 de la LCSP.[4]

[1] En congruencia con la derogada Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos público de obras, de suministros y de servicios, así como con el artículo 69 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE.

[2]  Tal y como recogen diferentes pronunciamientos de órganos consultivos en la materia (cabe destacar el Informe 28/2005, de 29 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa), en caso de varios criterios de adjudicación cuyo pliego no prevea expresamente esta posibilidad y parámetros, no resulta posible la aplicación del artículo 85 del RGLCAP, para supuestos del precio como único criterio.

[3] Cabe resaltar que el legislador matiza en cada mención que hace de la actuación de la mesa de contratación con la expresión “o, en su defecto, el órgano de contratación”, teniendo en cuenta que, conforme al art. 326 LCSP, la mesa de contratación es potestativa en los procedimientos abierto simplificado sumario (del art. 159.6)  y en el negociado en que no sea necesario publicar anuncios de licitación (del art. 168 –salvo el supuesto de contratos de obras, servicios y suministros basados en imperiosa urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles no imputables al órgano de contratación, donde sería potestativa la mesa-).

[4] Cabe resaltar que el legislador matiza en cada mención que hace de la actuación de la mesa de contratación con la expresión “o, en su defecto, el órgano de contratación”, teniendo en cuenta que, conforme al art. 326 LCSP, la mesa de contratación es potestativa en los procedimientos abierto simplificado sumario (del art. 159.6)  y en el negociado en que no sea necesario publicar anuncios de licitación (del art. 168 –salvo el supuesto de contratos de obras, servicios y suministros basados en imperiosa urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles no imputables al órgano de contratación, donde sería potestativa la mesa-).

2 Comentarios

  1. Cuando se presentan varias empresas a una licitación y hay una oferta anormalmente baja que posteriormente es aceptada ¿Pueden saber el resto de las empresas en base a que criterios ha sido aceptada?

  2. Entiendo que el resto de licitadores deben tener acceso a esa información, dado el contenido de aquella que, preceptivamente, debe publicarse en el perfil del contratante (en concreto la prevista en el artículo 63.3 e) de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público). De lo contrario, podría causarse indefensión a los demás licitadores.

Dejar respuesta