En el filo de la navaja: TRAGSA y el Informe de la JCCA 21/08, de 28 de julio

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En el filo de la navaja: TRAGSA y el Informe de la JCCA 21/08, de 28 de julioDe nuevo nos topamos con TRAGSA: contratación pública, encomiendas de gestión, convenios de colaboración interadministrativa, y demás. En este caso, nos hacemos eco de un nuevo pronunciamiento que emite ahora un órgano consultivo administrativo especializado en materia de contratación pública: la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA), en su Informe, muy reciente, de 28 de julio de 2008, y ya con la Ley de Contratos del Sector Público 30/2007, de 30 de octubre (LCSP), como telón de fondo.

Sobre la figura de la contratación doméstica es obligada en nuestra doctrina la referencia al profesor SOSA WAGNER, que en diversos artículos publicados en este blog ya ha abordado la misma. Considero imprescindible la lectura de su premiado artículo (junto a FUERTES LÓPEZ) “¿Pueden los contratos quedar en casa?: la polémica europea sobre la contratación in house” (2007), y su libro ya clásico “La gestión de los servicios públicos locales”.

Por otro lado, ya contamos con distintos pronunciamientos sobre TRAGSA por parte de órganos consultivos en materia de contratación. Así, el Informe 1/2007, de 8 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, sobre la consideración de la sociedad estatal TRAGSA como medio propio de la Comunidad Autónoma de Aragón y la posibilidad de efectuar en su favor encargos de ejecución (comentado por Mª ESPERANZA SERRANO FERRER en este blog en el artículo "La Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Informe 1/07 de 8 de Marzo de la JCCA de Aragón" de mayo de 2007).

Pues bien, en esta ocasión, es un Ayuntamiento el que plantea a la JCCA una serie de dudas interpretativas en las que ronda TRAGSA. Básicamente se trata de si la ejecución de unas obras de interés comunitario, entre ellas un Matadero Comarcal, pueden ser realizadas por la empresa pública TRAGSA mediante un convenio de colaboración (u otra figura) suscrito entre dicha empresa y el Ayuntamiento, orillando así la aplicación de la normativa de contratación del sector público.

Aunque las referencias en la consulta se hacen a la hoy superada Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio), la JCCA precisa que en su análisis manejará la nueva LCSP, como norma vigente al tiempo de adopción de este Informe, siendo la solución similar en cualquier caso. De acuerdo con ello, la figura del convenio de colaboración se contempla en el artículo 4.1.c) LCSP, norma negativa que excluye de su ámbito “Los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, organismos autónomos y restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre sí, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a esta Ley”. Es decir, la excepción a tal exclusión se encuentra en el supuesto de que la naturaleza del convenio tenga la consideración de contrato sujeto a esta Ley (precisión que amplía dicha excepción respecto al anterior TRLCAP, ya que ahora se extiende a todo tipo de contratos, administrativos y también privados). De un lado, el objeto negocial sobre el que recae el convenio propuesto (suponemos que directamente por TRAGSA al Ayuntamiento) coincide con el propio del contrato de obras. De otro lado, y como indica el Informe que comentamos, TRAGSA “no es un organismo integrado en una Administración Pública sino que, como señala su norma de creación, es una sociedad mercantil de carácter público, carácter que la excluye de toda posibilidad de poder celebrar tal tipo de convenio”.

What if…? La JCCA va más allá. ¿Qué ocurriría si en vez de en el artículo 4.1.c) LCSP se buscara cobijo en el artículo 4.1.d) LCSP (también se excluyen de su ámbito “Los convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales”)? Idéntica conclusión. Persona de derecho privado, pero al fin el objeto vuelve a encajar con el comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley.

Segundo intento. La figura de la encomienda de gestión. Regulada ahora en el artículo 4.1.n) LCSP (“Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6 tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación. No obstante, los contratos que deban celebrarse por las entidades que tengan la consideración de medio propio y servicio técnico para la realización de las prestaciones objeto del encargo quedarán sometidos a esta Ley, en los términos que sean procedentes de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y cuantía de los mismos, y, en todo caso, cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los umbrales establecidos en la Sección II del Capítulo II de este Título Preliminar, las entidades de derecho privado deberán observar para su preparación y adjudicación las reglas establecidas en los artículos 121.1 y 174”), y en el artículo 24.6º LCSP por remisión: “(…) los entes, organismos y entidades del sector público podrán ser considerados medios propios y servicios técnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte esencial de su actividad cuando éstos ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Si se trata de sociedades, además, la totalidad de su capital tendrá que ser de titularidad pública (…)”. Se siguen los criterios de la jurisprudencia comunitaria. En la conocida sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de abril de 2007, caso TRAGSA, y con el horizonte de la doctrina Teckal, se considera que TRAGSA es medio propio respecto de aquellas Administraciones que son titulares de su capital, y para las que realiza la parte esencial de su actividad (“no necesariamente con uno u otro de estos entes territoriales, sino con dichos entes territoriales considerados en su conjunto). Sin embargo, concluye la JCCA, el Ayuntamiento consultante no es titular de parte del capital del TRAGSA, ni lo controla, ni TRAGSA realiza la parte esencial de su actividad para la Corporación (aunque aquí debemos apuntar que en la STJCE de 19 de abril de 2007 esa parte esencial va referida al conjunto de entes controladores), por lo que el Ayuntamiento no puede encomendar la gestión de la ejecución de dichas obras a TRAGSA.

Y en la tercera cuestión que se formulaba por el Ayuntamiento (acerca de si el objeto social de TRAGSA, conforme a su régimen jurídico, hoy contenido en la Disposición Adicional 30ª LCSP, comprende la ejecución de obras de “matadero comarcal”), la JCCA sin embargo no entra, al entender que  desborda sus competencias y los Informes que emite han de versar sobre cuestiones relacionadas con la contratación administrativa.

Conclusión. No se ajusta a Derecho un Convenio de Colaboración del artículo 4.1.c) LCSP, suscrito entre un Ayuntamiento y la entidad mercantil TRAGSA, para la ejecución de obras. Tampoco cabe acudir a la figura de la encomienda de gestión del artículo 4.1.n) LCSP. Es decir, que no cabe la huida del Derecho de la contratación pública en este punto vía TRAGSA, sorteando las normas de competencia. Conclusión que extrapolamos al resto de entes privados o mixtos (con capital público y privado) que pululan alrededor de los Ayuntamientos, creados por otras Administraciones distintas a la municipal que nos ocupa (ya sean estatales, autonómicas, o provinciales), gestoras o ejecutoras de sustanciosos negocios públicos, y que no superan el test del artículo 24.6º LCSP, en su interpretación comunitaria. Pero esto da para otro comentario monográfico. Sin duda.

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Rodrigo J. Ortega Montoro es Funcionario con Habilitación de Carácter Estatal, perteneciente a las subescalas de Secretaría-Intervención, y Secretaría (categoría de Entrada). Técnico de Administración General del Ayuntamiento de Granada. En la actualidad, es Secretario del Ayuntamiento de Bailén (Jaén).

2 Comentarios

  1. En los tiempos que corren donde el control del gasto publico esta en boca de todos y se aumentan los esfuerzos para hacerlo efectivo, llama la atención que en la nueva ley de contratos del sector publico (Ley 30/07) en el artículo 4.1, n, mantenga la figura de las encomiendas de gestión de la contratación a entidades que tengan la condición de medio propio, con distinta redacción pero igual contenido básico del derogado artículo 3.1, l del texto refundido de la ley de contratos de las administraciones publicas.

    Y llama la atención porque la aplicación práctica de dicho precepto trae como consecuencia inmediata la relajación del rigor de la aplicación de la ley en las contrataciones que debe efectuar la Administración para el cumplimiento de sus fines.

    No son contratos que quedan en casa (in house providing), como en los supuestos de obras, servicios y suministros hechos por la propia Administración que se regulan en el artículo 24 de la Ley 30/07.
    Estos contratos salen a la licitación pública pero, en la mayoría de los casos, bajo unas normas de contratación totalmente aligeradas por tratarse de contratos privados, no sujetos a regulación armonizada y efectuados por entes del sector público que no tienen la condición de Administración (Adjudicación de los contratos que no estén sujetos a regulación armonizada: artículo 175 de la Ley 30/07)

    A la vista del dictado de la letra n del apartado 1 del artículo 4, Negocios y contratos excluidos, están excluidos del ámbito de la ley,

    Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación. No obstante, los contratos que deban celebrarse por las entidades que tengan la consideración de medio propio y servicio técnico para la realización de las prestaciones objeto del encargo quedarán sometidos a esta Ley, en los términos que sean procedentes de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y cuantía de los mismos, y, en todo caso, cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los umbrales establecidos en la Sección 2.ª del Capítulo II de este Título Preliminar, las entidades de derecho privado deberán observar para su preparación y adjudicación las reglas establecidas en los artículos 121.1 y 174.

    El objeto de la encomiendas parece no ser la ejecución material de una prestación por parte del medio propio, sino la tramitación de una licitación y adjudicación a agentes económicos externos que llevarán a cabo la obras, el servicio o el suministro que la Administración encomendante necesita para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. De hecho, así se viene aplicando.

    ¿No dispone la Administración de medios personales y técnicos para llevar a cabo un procedimiento de licitación, y tiene que encomendárselo a un ente instrumental que, en la mayoría de los casos, cuenta con una plantilla muy inferior tanto en número como en calificación profesional a la que dispone la Administración a través de su relación de puestos de trabajo? ¿Cuáles son los motivos reales de estas encomiendas?

    Es cierto que la ley de contratos no regula los aspectos de tal figura más que de forma negativa, por cuanto la norma dice que no será de aplicación la ley a estos negocios, solo de manera subsidiaria en defecto de normas específicas, aplicando los principios proclamados en su artículo primero (libertad de acceso a las licitaciones, publicidad, transparencia, concurrencia, igualdad de trato eficiencia y selección de la oferta económicamente más ventajosa) algunos de los cuales, son principios de la actuación administrativa que fueron consagrados anteriormente en la Constitución Española y en la Ley de procedimiento administrativo común.(Ley 30/92) (La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. )

    A mi modo de ver, la vinculación de estos principios obliga a la Administración encomendante a justificar de manera fundada, los motivos que la encaminan a optar por esta opción en la búsqueda del interés general que ha de regir la actuación administrativa.
    ¿No os parece?

  2. Con el nuevo régimen jurídico de TRAGSA aprobado por la LCSP, entendéis que CUALQUIER PODER ADJUDICADOR (TENGA O NO POTESTADES ADMINISTRATIVAS O EL CARÁCTER DE ADMON PUBLICA) puede encomendar trabajos a tragsa, aunque sean poderes adjudicadores vinculados o dependientes de las AP que componen su accionariado????

    Yo no lo tengo nada claro, no se vulneraría la ley de contratos del sector público al encomendar una mercantil pública a otra mercantil pública?????? Qué opinais???

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