Los medios propios no subcontratan, contratan como poderes adjudicadores que son

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No han sido pocos los problemas generados por la limitación de la capacidad contractual de los medios propios en el ámbito de los encargos, producto de una inadecuada comprensión de una relación, como es la de los encargos de ejecución, de índole puramente organizativa y de su apresurada y defectuosa regulación en el artículo 24 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011, mezclándola con la de la gestión por administración con empresario colaborador, donde venia rigiendo una limitación cuantitativa a la colaboración de este. La mala técnica legislativa, unida a análisis apresurados de la norma y a ciertos prejuicios ideológicos hacia el sector público, tiene un coste elevado.

Prueba de lo inadecuado de la regulación de las limitaciones cuantitativas a la contratación por medios propios en relación con los encargos que reciban son las sucesivas modificaciones del artículo 32.7 de la vigente Ley de Contratos, tendentes todas ellas a excepcionar, de una u otra forma, tal limitación de su capacidad contractual, de la capacidad contractual que les corresponde en tanto poderes adjudicadores. Y es que, si tal restricción pudo tener sentido en un pasado remoto, cuando la legislación de contratación española establecía regímenes radicalmente diferentes para las administraciones públicas y las sociedades mercantiles del sector público, sujetando a estas únicamente a los principios de publicidad y concurrencia, hoy día, configurados todos estos entes como poderes adjudicadores, no tiene sentido alguno limitar la capacidad contractual de algunos de ellos. Ni establece semejante cosa la normativa europea, por cierto.

Convendría por ello modular los supuestos en los que rige tal limitación, ya sea en la normativa básica estatal, ya desde el legítimo ejercicio de las competencias autonómicas. Además, resultaría conveniente, de una vez por todas, tomar razón en la normativa de contratación de las peculiaridades de las denominadas sociedades urbanísticas, muy habituales en el ámbito local, cuando reciban encargos para gestionar íntegramente o promover actuaciones inmobiliarias, dado que, tradicionalmente, en la normativa supletoria estatal, y en la mayoría de normas autonómicas, estas sociedades, que actúan como promotoras y no como constructoras, tienen la obligación legal de contratar las obras con terceros sin que puedan ejecutarlas por sus propios medios. Ningún sentido tiene tomar como referencia para aplicar las limitaciones cuantitativas del artículo 32.7 de la Ley de Contratos, la ejecución material de las obras, que nunca realizaría el medio propio como no lo haría la administración. Una y otro actuarían como promotores, como gestores de proyecto si se prefiere, de la actuación de que se trate.

Al margen de lo que pudiera hacer, reflexivamente si fuese posible, y escuchando a Comunidades Autónomas y Entidades locales, en un escenario ideal aunque poco habitual, el Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente la competencia autonómica sobre esta cuestión en la Sentencia 68/2021, de 18 de abril, tanto para reducir el porcentaje previsto en el artículo 32.7 de la vigente Ley de Contratos como para establecer supuestos excepcionales en los que no resulta aplicable tal limitación. Concretamente, ha dicho el Tribunal Constitucional lo siguiente:

«Esta argumentación, sin embargo, no puede ser compartida. La finalidad de fijar un tope del 50 por 100 de la cuantía del encargo para el importe de las prestaciones parciales que el medio propio puede contratar a terceros es la misma que inspira la regulación de los medios propios en su conjunto. Se pretende evitar el uso de los encargos a medios propios como mecanismo para eludir, a través de la subcontratación o externalización, la aplicación de la Ley de contratos del sector público, con el consiguiente menoscabo del principio básico de libre concurrencia entre empresarios. Esta finalidad se ve reforzada tras la reforma del precepto al incluir supuestos en los que dicha limitación o bien no opera (atendiendo al objeto del contrato, párrafos segundo y tercero), o bien permite el establecimiento de un porcentaje superior, si concurren razones de seguridad o urgencia (párrafo cuarto). Estamos, pues, ante una norma materialmente básica que ni impide la intervención de la comunidad autónoma –ya sea fijando un porcentaje inferior al 50 por 100, ya sea concretando los supuestos de carácter excepcional en los que se puede superar dicho porcentaje–, ni lesiona su potestad de autoorganización, pues, aunque, para garantizar un tratamiento común por parte de las administraciones públicas, establezca una regla que condiciona un aspecto del funcionamiento externo del medio propio, su creación, modificación o supresión corresponde, en todo caso, a la comunidad autónoma al amparo de sus competencias en materia de contratación (SSTC 165/1986, FJ 6; 55/1999, FJ 3, y 142/2018, FJ 6). Procede, pues, desestimar la impugnación» [STC 68/2021, de 18 de abril, FJ 6.C).c).iv].

Existe margen regulatorio para las Comunidades Autónomas que podrían establecer, por ejemplo, que excepcionalmente no fuese aplicable en el ámbito del sector público autonómico y local lo establecido en el párrafo primero de la letra b) del apartado séptimo del artículo 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, además de en los casos establecidos en dicha letra b), en supuestos tales como aquellos en que la entidad del sector público que reciba el encargo tenga ya previamente atribuida la gestión directa de actividades económicas o servicios públicos autonómicos o locales en el ámbito de competencias de la entidad que realiza el encargo o cuando se trate de sociedades urbanísticas a las que se encargue la promoción de actuaciones de su competencia. En este último supuesto, el encargo se referirá a la promoción de la actuación, sin perjuicio de que la sociedad urbanística deba, al ejecutar el encargo, contratar los proyectos y obras precisos para llevar a efecto la actuación que constituya su objeto. Estos contratos derivados, necesarios para la actividad de promoción, no deberían computarse a los efectos limitativos establecidos en la normativa básica estatal.

En cualquier caso, sería deseable una reforma de la legislación básica estatal que, simplemente, permitiese al poder adjudicador que realiza el encargo establecer, entre las condiciones que lo rigen, qué parte del mismo ha de ser ejecutada directamente, en su caso, por el medio propio. Hoy ya no tiene ningún sentido, si es que alguna vez lo tuvo, mantener una regla limitativa de la contratación que pueda precisar realizar un poder adjudicador que ha recibido un encargo para ejecutarlo porque, en lo esencial y como impone el Derecho europeo, en lo esencial su régimen de contratación es el mismo que ha de observar el poder adjudicador que realiza el encargo. Convendría superar de una vez por todas prejuicios y equívocos sobre esta cuestión que, a la postre y en las actuales circunstancias, están generando dificultades para la gestión de muy relevantes acciones incluidas en el Plan Nacional de Recuperación, Transformación y Resiliencia financiadas con fondos europeos.

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