Requerimientos legales a la utilización de la tecnología prevista en la LCSP

 Ya ha entrado en vigor la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), ley que, como dice su Exposición de Motivos, ha “optado por la plena inserción de los medios electrónicos, informáticos y telemáticos en el ámbito de la contratación pública, a fin de hacer más fluidas y transparentes las relaciones entre los órganos de contratación y los operadores económicos”.

Además de las populares y desconocidas “subastas electrónicas” y los “sistemas dinámicos de contratación”, han aparecido múltiples posibilidades electrónicas: el perfil de contratante (art. 42); la acreditación de la inscripción en los Registros Oficiales de Licitadores y de Empresas Clasificadas (art. 72.2º); la constitución de la garantía (art. 84.3º); la publicación de los anuncios previos (art. 125.3º) y de las licitaciones (art. 126.4º); la publicación de la adjudicación provisional (art. 135.3º) y de la adjudicación definitiva (art. 138.1º); la posibilidad general de presentar por medio electrónico cualquier referencia hecha a un documentos escrito (D.A. 19ª 1º h); las facturas electrónicas (D.A. 19ª 2º).…, seguro que hay más disposiciones, pero creo que las mencionadas valen como ejemplo de que la tramitación electrónica ya está plenamente operativa y, en algún caso, de forma obligatoria.

 Ante este escenario “tan electrónico” dos cuestiones se suscitan, por un lado, qué sistemas técnicos van a soportar la tramitación electrónica y, por otro y con carácter previo, los requerimientos legales que los sistemas técnicos deberán cumplir para que dichos sistemas sean útiles, requerimientos legales a los que voy a dedicar la presente entrada.

1. LA SEDE ELECTRÓNICA.

1. Según el art. 42.1º (si no se dice otra cosa, el artículo es de la LCSP), el perfil de contratante se ubica en Internet.
2. El perfil de contratante se ubicaría en nuestra dirección electrónica, es decir, nuestra URL y que legalmente es conocida como sede electrónica.
3. La sede electrónica es la dirección electrónica que las Administraciones tenemos a disposición de los ciudadanos (art. 10.1º Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos (en adelante Ley 11/2007)).
4. Partiendo del hecho de que nuestro perfil de contratante se debe ubicar en la Web institucional (art. 42.1º) o sede electrónica (art. 10.1º Ley 11/2007), hay que saber que:
   a. La titularidad, gestión y administración de la sede administrativa electrónica nos corresponde a cada Administración Pública, órgano o entidad administrativa en el ejercicio de sus competencias (art. 10.1º Ley 11/2007).
   b. El titular de la sede electrónica será responsable de la integridad, veracidad y actualización de la información y los servicios a los que pueda accederse a través del mismo (art. 10.2º Ley 11/2007).

2. LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS.

1. Los tradicionales anuncios de licitación, pliegos de cláusulas, pliegos de prescripciones técnicas o acuerdos de adjudicación adoptados según el art. 46 de la Ley 30/1992 para ser tramitados electrónicamente deberán pasar a ser documentos electrónicos legales, ya que, no todo documento en soporte electrónico tiene la consideración legal de documento electrónico.
2. Legalmente, se considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado (art. 3.5º Ley 59/2003 en su redacción dada por la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información (en adelante Ley 59/2003)).
3. Este artículo añade, a lo establecido con carácter general, dos requisitos. Para que los documentos electrónicos pasen a ser documentos públicos o administrativos electrónicos requieren de la competencia del firmante y de la idenficación del mismo.
4. En cuanto a la competencia del firmante, como así se establece el art. 3.6º Ley 59/2003, para que un documento electrónico tenga la naturaleza de documento público o de documento administrativo deberá cumplirse que:
   i. Para ser documentos públicos, estén firmados electrónicamente por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias con los requisitos exigidos por la ley en cada caso.
   ii. Para ser documentos administrativos estén expedidos y firmados electrónicamente por funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones públicas, conforme a su legislación específica.
5. Además de la competencia del firmante es necesario que se pueda identificar al firmante (art. 3.5º Ley 59/2003), y la forma de identificar al firmante, como luego veremos con más detalle, es mediante la firma electrónica.
6. En este sentido, el art. 29 de la Ley 11/2007 establece que “las Administraciones Públicas podrán emitir validamente por medios electrónicos los documentos administrativos a los que se refiere el artículo 46 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, siempre que incorporen una o varias firmas electrónicas conforme a lo establecido en la Sección III del Capítulo II de la presente Ley”.
7. A los dos requisitos establecidos con carácter general para los documentos electrónicos, la competencia y la firma electrónica, hay que añadir lo que establece el art. 3.5º Ley 59/2003, cuando añade que “en su caso, deberá cumplirse lo previsto en la normativa específica aplicable”, es decir, hay que ver lo específicamente establecido en la LCSP para esta materia, lo que analizamos en el siguiente punto.
8. Añadir que el art. 3.7 º de la Ley 59/2003 establece que “los documentos que cumplan lo visto tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable.”

3. LA FIRMA ELECTRÓNICA RECONOCIDA.

1. Hemos visto que nuestros documentos contractuales para ser documentos electrónicos válidos deberán estar firmados electrónicamente.
2. Como anteriormente vimos,  el art. 3.5º de la Ley 59/2003 establecía entre otros requisitos del documento electrónico que “en su caso, deberá cumplirse lo previsto en la normativa específica aplicable”.
3. La LCSP ha establecido que “todos los actos y manifestaciones de voluntad de los órganos administrativos o de las empresas licitadoras o contratistas que tengan efectos jurídicos y se emitan tanto en la fase preparatoria como en las fases de licitación, adjudicación y ejecución del contrato deben ser autenticados mediante una firma electrónica reconocida de acuerdo con la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica”, según su D.A. 19ª 1º f).
4. La LCSP ha precisado para el ámbito de la contratación administrativa lo establecido en el art. 3.5º Ley 59/2003 y en el art. 29 de la Ley 11/2007 exigiendo firma electrónica reconocida. Es decir, todos los actos y manifestaciones de voluntad de los órganos administrativos o de las empresas licitadoras o contratistas que tengan efectos jurídicos precisan, para ser válidos, de la firma electrónica reconocida.
5. Aprovecho para recordar que la firma electrónica es el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante (art. 3.1º Ley 59/2003).
6. La firma electrónica avanzada sería la firma electrónica que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control (art. 3.2º Ley 59/2003).
7. Por último, la firma electrónica reconocida es la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma (art. 3.3º Ley 59/2003). La firma electrónica reconocida tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel (art. 3.4º Ley 59/2003).

4. EL SELLADO DE TIEMPO.

1. Para el perfil de contratante, el art. 42.3º establece que “el sistema informático que soporte el perfil de contratante deberá contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusión pública de la información que se incluya en el mismo”.
2. Lo mismo dice el art. 309.2º para la Plataforma de Contratos del Estado, que deberá contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el inicio de la difusión pública de la información que se incluya en la misma.
3. Es decir, además de la competencia y la firma electrónica reconocida, en ciertos casos, es necesario acreditar el tiempo y los sistemas que acreditan el tiempo son los sistemas de sellado de tiempo.
4. El sellado de tiempo es la “acreditación a cargo de un tercero de confianza de la fecha y hora de realización de cualquier operación o transacción por medios electrónicos” (Letra S Anexo Ley 11/2007).
5. Según el art. 29.3º de la Ley 11/2007 que “la Administración General del Estado, en su relación de prestadores de servicios de certificación electrónica, especificará aquellos que con carácter general estén admitidos para prestar servicios de sellado de tiempo”.
6. La Administración del Estado ha designado a la Fábrica Nacional de la Moneda y el Timbre como la entidad prestadora de servicios de certificación del sellado de tiempo de todos los documentos publicados en la Plataforma de Contratos del Estado (art. 5.1º d) Orden EHA/1220/2008, de 30 de abril, por la que se aprueban las instrucciones para operar en la Plataforma de Contratación del Estado).

5. LOS MEDIOS ELECTRÓNICOS, INFORMÁTICOS Y TELEMÁTICOS.

1. Con carácter general, el art. 10.1º de la Ley 11/2007 exige que la publicación en las sedes electrónicas de informaciones, servicios y transacciones respete los principios de accesibilidad y usabilidad de acuerdo con las normas establecidas al respecto, estándares abiertos y, en su caso, aquellos otros que sean de uso generalizado por los ciudadanos.
2. La D.A.19ª ha regulado, con carácter general, las normas que deberán cumplir los medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos contemplados en esta Ley se ajustará a las normas siguientes:
   a. No deberán ser discriminatorios, estar a disposición del público y ser compatibles con las tecnologías de la información y de la comunicación de uso general (D.A. 19ª 1º a).
   b. La información y las especificaciones técnicas necesarias para la presentación electrónica de las ofertas y solicitudes de participación deberán estar a disposición de todas las partes interesadas, no ser discriminatorios y ser conformes con estándares abiertos, de uso general y amplia implantación (D.A. 19ª 1º b).
   c. Programas y aplicaciones de amplio uso, fácil acceso y no discriminatorios (D.A. 19ª 1º c).
   d. Sistemas que garanticen la integridad de los datos transmitidos y ofrezcan la suficiente seguridad, de acuerdo con el estado de la técnica (D.A. 19ª 1º d).
3. Los medios electrónicos, informáticos o telemáticos empleados deben poder garantizar que la firma se ajusta a las disposiciones de esta norma, es decir, que son firmas electrónicas reconocidas, según la D.A. 19ª 1º f).
4. Asimismo, los sistemas informáticos deben acreditar el sellado de tiempo, es decir, acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusión pública de la información (art. 42.3º para el perfil y art. 309.2º para la Plataforma de Contratos del Estado).
5. Las aplicaciones que se utilicen para efectuar las comunicaciones, notificaciones y envíos documentales entre el licitador o contratista y el órgano de contratación deben poder acreditar la fecha y hora de su emisión o recepción, la integridad de su contenido y el remitente y destinatario de las mismas. En especial, estas aplicaciones deben garantizar que se deja constancia de la hora y la fecha exactas de la recepción de las proposiciones o de las solicitudes de participación y de cuanta documentación deba presentarse ante el órgano de contratación (D.A. 19ª 1º e).

6. LOS REGISTROS ELECTRÓNICOS.

1. Enlazando con el ultimo apartado, para recibir todo tipo de solicitudes, escritos y comunicaciones que en materia de contratación se dirijan a la Administración Pública, será necesario crear un sistema de registros electrónicos, (art. 24.3º Ley 11/2007).
2. Los registros electrónicos servirán para la recepción y remisión de solicitudes, escritos y comunicaciones. (art. 24.1º Ley 11/2007)

7. LAS COMUNICACIONES Y LA PRÁCTICA DE NOTIFICACIONES.

1. Cuando, por haber cumplido todo lo visto, dispongamos de documentos electrónicos válidos y del correspondiente registro electrónico podremos pensar en realizar comunicaciones y notificaciones electrónicas.
2. Técnicamente, y según hemos visto anteriormente la D.A. 19ª. 1º e), las aplicaciones deben poder acreditar la fecha y hora de su emisión o recepción, la integridad de su contenido y el remitente y destinatario de las mismas.
3. Además habría que tener presente el régimen general que para las comunicaciones y la práctica de notificaciones electrónicas ha establecido la Ley 11/2007.

 Para concluir, los requerimientos legales a la utilización de la administración electrónica prevista en la LCSP implican que:

1. La LCSP ha establecido la utilización de los medios electrónicos, en unos casos, con carácter obligatorio y, en otros, con carácter potestativo.
2. Obligatoriamente, los anuncios de nuestras licitaciones (art. 126.4º), la adjudicación provisional (art. 42.2º) y la adjudicación definitiva se deberán de tramitar electrónicamente.
3. Para que estos documentos públicos sean legalmente documentos electrónicos validos deberán incorporar las firmas electrónicas reconocidas de las personas competentes en sus respectivos ámbitos.
4. De la misma forma, el resto de documentos que voluntariamente facilitemos a través del perfil de contratante y que produzcan efectos jurídicos (pliegos de cláusulas administrativas particulares, pliegos de prescripciones técnicas, proyectos de obras, requerimientos a las empresas en la fase de licitación o requerimientos al contratista en la fase de ejecución, fecha y hora de apertura de ofertas económicas…) deberán incorporar, para ser válidos, la firma electrónica reconocida del funcionario o empleado público competentes.
5. Los restantes documentos del ámbito de la contratación que no tengan efectos jurídicos, podrán seguir alojándose cómodamente en  Internet como lo han venido haciendo.
6. Además, siempre que haya que computar un plazo desde la publicación de la información, se deberá contar con un certificado de sello de tiempo expedido por una entidad prestadora de servicios de certificación electrónica designada por el Estado.
7. En la medida en que somos titulares del perfil de contratante y nos corresponde su gestión y administración somos responsables de la integridad, veracidad y actualización de toda la información.
8. Para practicar notificaciones y comunicaciones electrónicas se deberá de habilitar el correspondiente Registro electrónico, que servirá para la recepción y remisión de solicitudes, escritos y comunicaciones.
9. Además para efectuar comunicaciones, notificaciones y envíos documentales entre el licitador o contratista y el órgano de contratación deberemos poder acreditar la fecha y hora de su emisión o recepción, la integridad de su contenido y el remitente y destinatario de las mismas.

 Quién no tenga la capacidad o las ganas o los apoyos y recursos necesarios para cumplir todo esto puede darse de alta en la Plataforma de Contratos del Estado (Orden EHA/1220/2008, de 30 de abril, por la que se aprueban las instrucciones para operar en la Plataforma de Contratación del Estado) y olvidarse temporalmente de todo esto.

 Digo temporalmente porque el 1 de Enero de 2010 entra en vigor la Ley 11/2007 y todos estos requerimientos legales para la utilización de la administración electrónica deberán estar resueltos. No sé, igual hay suerte y aparece otra Plataforma de Tramitación Electrónica del Estado, pero por si las moscas deberíamos ir haciendo algo en este tránsito obligado hacia la “cultura electrónica”.

 La LCSP ha hecho para las empresas y en el ámbito de la contratación, lo que la Ley 11/2007 ha establecido para todos los ciudadanos y para todos los ámbitos.

 La LCSP ha atribuido a la Administración la obligación de publicar determinadas informaciones contractuales en su perfil de contratante y el correlativo derecho a las empresas de acceder electrónicamente a dicha información o comunicarse electrónicamente con el órgano de contratación. Este hecho plantea, como dice la Exposición de Motivos de la Ley 11/2007, “la necesidad de definir claramente la sede administrativa electrónica (perfil de contratante) con la que se establecen las relaciones, promoviendo un régimen de identificación, autenticación, contenido mínimo, protección jurídica, accesibilidad, disponibilidad y responsabilidad. Además, el uso habitual de comunicaciones electrónicas conlleva la necesidad de definir y solucionar otros conceptos como el expediente electrónico y el documento electrónico; el registro electrónico y las notificaciones electrónicas o el alcance y sistemas de sellados de tiempo”.

 Si para solucionar todos estos problemas la Ley 11/2007 ha concedido 30 meses, la LCSP nos lo ha dejado sólo en 6, y es muy poco plazo para hacer tantas y tan complicadas actuaciones. Porque, según dice la Exposición de Motivos de la Ley 11/2007, “la progresiva utilización de comunicaciones electrónicas, derivada del reconocimiento del derecho a comunicarse electrónicamente con la Administración, suscita la cuestión no ya de la adaptación de ésta -recursos humanos y materiales a una nueva forma de relacionarse con los ciudadanos, sino también la cuestión de la manera de adaptar sus formas de actuación y tramitación de los expedientes y, en general, adaptar los procedimientos a la nueva realidad que imponen las nuevas tecnologías”, y dudo mucho que esto se consiga ni en 6, ni en 30 meses.