Sobre entidades instrumentales, medios propios y el ochenta por ciento…

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Es regla asumida hace tiempo, en el marco de la normativa europea y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que para que pueda tener lugar la adjudicación de un contrato por un poder adjudicador a otro, entre otras exigencias que necesariamente han de concurrir, la parte esencial de la actividad del segundo, cifrada hoy en el ochenta por ciento, la realice para el poder adjudicador dominante o su grupo. En concreto, la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (DC en adelante) establece como requisito para que un poder adjudicador pueda adjudicar un contrato a otra persona de Derecho público o privado, entre otros requisitos, «que más del 80 % de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador» [art. 12.1.b) DC], así como que «para determinar el porcentaje de actividades al que se hace referencia en el apartado 1, párrafo primero, letra b), en el apartado 3, párrafo primero, letra b), y en el apartado 4, letra c), se tomará en consideración el promedio del volumen de negocios total, u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos soportados por la persona jurídica o el poder adjudicador considerado en relación con servicios, suministros y obras en los tres ejercicios anteriores a la adjudicación del contrato» (art. 12.5 DC).

Por su parte, el legislador básico estatal exige para que una entidad de Derecho público o privado tenga la condición de medio propio personificado de otra entidad del sector público, igualmente entre otros requisitos, «que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que hace el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo», así como que «a estos efectos, para calcular el 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se tomarán en consideración el promedio del volumen global de negocios, los gastos soportados por los servicios prestados al poder adjudicador en relación con la totalidad de los gastos en que haya incurrido el medio propio por razón de las prestaciones que haya realizado a cualquier entidad, u otro indicador alternativo de actividad que sea fiable, y todo ello referido a los tres ejercicios anteriores al de formalización del encargo» [art. 32.2.b) LCSP].

Resultan controvertidas las reglas que han de aplicarse para el cómputo del señalado porcentaje. Y ello porque, pese a la previsión de que dicho porcentaje ha de alcanzarse “en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que hace el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo” pone de manifiesto la voluntad de que, cuando el encargo se realice a una entidad que gestione directamente un servicio público, nada impide que deba éste computarse en el numerador para la determinación del citado porcentaje porque, obviamente, dicho servicio público es uno de “los cometidos que le han sido confiados”. La normativa europea, cuyo tenor literal es semejante, pues se refiere a los «cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que la controla», y la propia LCSP eluden referirse estrictamente a los encargos limitando a ellos el cómputo, pues de hacerlo así devendría inviable en la mayoría de ocasiones la realización de encargos a favor de entidades instrumentales, públicas o privadas, gestoras directas de servicios públicos porque, excluida esta actividad del cómputo, tendrían serias dificultades para alcanzar el porcentaje establecido.

La interpretación contraria a la expuesta, por otra parte, no parece responder a lógica alguna dado que tendría escaso sentido crear entidades instrumentales convertidas en un cascarón vacío, con una actividad residual, pendientes únicamente de que la entidad que las crea y controla realice encargos que le permitan tener actividad. Más lógico parece, en línea con lo que ocurre en otros ámbitos del Derecho de la Unión, como el de contabilidad nacional, que lo pretendido por el legislador europeo sea más bien evitar que entidades que actúan en mercado puedan beneficiarse de la adjudicación directa de contratos por el poder adjudicador que la controla. De algún modo el legislador europeo ha querido limitar la posibilidad de adjudicación directa en función de la actuación en mercado de la entidad de que se trate, que no podrá superar el veinte por ciento. Subyace en cierto modo la percepción del legislador europeo de que ello supondría una cierta alteración de las condiciones de competencia, algo que, de hecho, ha considerado explícitamente para impedir, como regla general, que puedan realizarse adjudicaciones directas a entidades participadas por el sector privado (considerando 32 DC).

En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de mayo de 2006, asunto Carbotermo, resulta explícita al afirmarse en ella que «el requisito de que la persona de que se trate realice lo esencial de su actividad con el ente o los entes territoriales que la controlan tiene por objeto, en particular, garantizar que la Directiva 93/36 siga siendo aplicable en el caso de que una empresa controlada por uno o varios de estos entes opere en el mercado y pueda competir, por tanto, con otras empresas (considerando 60) y ello porque, según el Tribunal «una empresa no carece necesariamente de libertad de acción por el mero hecho de que el ente territorial al que pertenece controle las decisiones que la conciernen, si aún puede desarrollar una parte importante de su actividad económica con otros operadores económicos (considerando 61). Por ello, afirmó el Tribunal que «es necesario que las prestaciones de dicha empresa estén destinadas únicamente, en lo esencial, a dicho ente territorial. Dentro de estos límites, resulta justificado que las restricciones de la Directiva 93/36 no se apliquen a dicha empresa, puesto que fueron adoptadas con objeto de defender una competencia que, en este supuesto, ya no tiene razón de ser» (considerando 62). En conclusión «aplicando estos principios, sólo cabe considerar que la empresa de que se trata realiza lo esencial de su actividad con el ente territorial que la controla, según los términos de la sentencia Teckal, antes citada, cuando la actividad de dicha empresa está destinada principalmente a dicho ente territorial, de modo que el resto de su actividad tiene un carácter meramente marginal (considerando 63).

Sin embargo, pese al tenor literal de la regulación realizada por el legislador básico español, coincidente además con lo establecido en la normativa de la Unión y la mayoría de las normas nacionales que la han incorporado, para algunos todavía se suscitan dudas sobre el significado de la regulación vigente y, consecuentemente, sobre la aplicación de la regla relativa a la determinación del volumen de actividad que presta un medio propio para el poder adjudicador del que depende o su grupo. Hace ya unos meses se emitió la Circular conjunta, de 22 de marzo de 2019, de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado y de la Intervención General de la Administración del Estado, sobre criterios para el cálculo del cómputo del requisito de actividad exigido por la Ley 9/2017, de 9 de noviembre, de contratos del sector público en aquellas entidades que sean consideradas medios propios (en lo sucesivo como la Circular conjunta).

Aun dejando al margen su ínfimo rango y la expuesta literalidad de la normativa europea y estatal, en mi opinión, la Circular conjunta suscita muchas dudas. Primero, porque parece pensar fundamentalmente, al delimitar qué ha de computarse en el numerador de la fracción que ha de determinar el cumplimiento del requisito expuesto, en medios propios que tengan la condición de entes públicos, que pueden ejercer potestades administrativas y funciones públicas en relación con las cuales «no cabe su contratación con terceros de forma global». Segundo, porque aun en tales casos permite, bien es cierto que excepcionalmente, que se compute en determinadas condiciones tal actividad realizada para el poder adjudicador del que dependen, aunque no sea propiamente encargo si se dan determinadas condiciones. Tercero, porque resulta dudoso que la Circular esté pensando en sociedades mercantiles públicas que sean medios propios, u otros medios propios de naturaleza jurídico privada, porque no ejercen potestades públicas (dejando ahora al margen el debate suscitado por la LRJSP) ni funciones públicas, sino, propiamente y conforme a su naturaleza, actividades respecto de las que «cabe su contratación con terceros de forma global», que desarrollan porque han sido precisamente creadas para eso, sin margen para oponerse a la decisión del poder adjudicador del que dependen. La restricción del criterio apuntado por la Circular conjunta a medios propios que sean, además, entes públicos institucionales resultaría coherente con la normativa europea y la posición del Tribunal de Justicia en la Sentencia Carbotermo porque, aun cuando tales entes públicos pudieran ser unidades de mercado y actuar y financiarse como tales con el límite previsto en las normas citadas en cuanto a la actividad no realizada para el poder adjudicador, algo que puede ocurrir con ciertas entidades públicas empresariales, en la medida que ejerciesen potestades o funciones públicas su actuación por estos últimos conceptos no debería computarse. Este sería el criterio fundamental que aportaría la Circular conjunta, un criterio que, como ha quedado expuesto, ni siquiera sería absoluto.

En el caso de entidades privadas del sector público, en cambio, tal criterio resulta innecesario y lo procedente, de acuerdo con la normativa europea, es limitar su actuación en mercado precisando que su actividad para personas distintas del poder adjudicador que las controla supera el veinte por ciento no tendrán la condición de medio propio. Ello no impide algo que pudiera incluso resultar deseable, que estas entidades privadas actúen como entidades de mercado, aligerando la carga que pudieran suponer si hubiesen de ser financiadas por la administración de la que dependen, cuando desarrollan las tareas públicas para las que fueron creadas. Esta sería la opción óptima, un sector público financiable en mercado, saneado y que, por supuesto, en la medida en que tal acción fuese en el ámbito funcional de la administración que lo controla debería computarse dentro de “los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador”.

Entender otra cosa, como parece ocurrir en algunas administraciones y órganos de control externo supone obviar todo lo anterior y, a la postre, convertir una cuestión jurídica en un problema contable. Supone complicar las cosas, sin más; algo que parece ser hoy día el instrumento fundamental para acabar con el sector público institucional.

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Doctor en Derecho por la Universidad de Zaragoza (1997) ocupa plaza de Profesor Titular de Universidad en la misma Universidad y cuenta con acreditación nacional a Catedrático de Universidad (2015). Ha impartido docencia en la Universidad de Zaragoza desde 1992. Autor de numerosas publicaciones y, en particular, de siete monografías sobre contratación pública, derecho urbanístico, de vivienda y Estado autonómico, y coordinador de cuatro volúmenes colectivos, sobre la última reforma bancaria, la corrupción en España, regeneración urbana y contratación pública. Es vocal de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en representación de los órganos de contratación del sector público autonómico aragonés (2017-). Fue Director General de Vivienda y Rehabilitación (2003-2005 y 2009-2011) y Director General de Urbanismo (2005-2007). Actualmente es Secretario General Técnico de la Presidencia del Gobierno de Aragón (2015-).

1 Comentario

  1. Totalmente de acuerdo (no al 80 por ciento) con los que expones, Julio. Incluida la reflexión sobre los que convierten una cuestión jurídica en un problema contable. Esta última es una inclinación tan intensa desde hace años, que las normas se están leyendo en clave contable, ya no sólo en los órganos de control externo, sino también en las distintas unidades administrativas, que están condicionadas en su acción por la «ortodoxia» dictada desde esos órganos de control externo.
    Un saludo

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