Sobre la exclusión de los empresarios licitadores

Favorecer la competencia entre los empresarios ha sido uno de los objetivos que ha justificado la progresiva conversión de la legislación sobre contratación pública en un engorroso y pesado cúmulo de precisiones. Pero, junto a esa búsqueda de la concurrencia competitiva, hay que tratar de mantener otros postulados relevantes para el interés público, entre ellos, y atendiendo a los empresarios, que éstos acrediten desde el primer momento su solvencia y, lo que a mi juicio debería ser bien relevante, como partícipes que son de una actuación pública, su integridad. De ahí, las clásicas cautelas sobre las prohibiciones para contratar con el sector público.

Una reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -tiene fecha de 3 de octubre de 2019 y como referencia c-267/18- me permite insistir en este aspecto.

Se había suscitado un conflicto porque una empresa había sido excluida de la licitación convocada para adjudicar la ejecución de unas obras de ampliación de una carretera. ¿La razón? Constaba que tal compañía había generado unos daños de casi medio millón de euros a un Ayuntamiento por la resolución anticipada de un contrato. Había subcontratado las obras de rehabilitación de ese contrato sin solicitar la preceptiva autorización municipal.

Era cierto que la resolución había sido impugnada, pero los Tribunales rumanos aún no se habían pronunciado anulando tal decisión ni tampoco habían adoptado ninguna medida cautelar de suspensión. Además, durante el trámite de alegaciones facilitado tanto al Ayuntamiento como a la mercantil con el fin de aclarar la situación, ésta sólo insistió en que consideraba tal incumplimiento como una irregularidad menor.

La confirmación de su exclusión fue recurrida y el Tribunal de Budapest elevó una cuestión prejudicial al Tribunal de Luxemburgo preguntando si esa subcontratación sin autorización podría considerarse una falta grave o un incumplimiento de un requisito de fondo que generara la exclusión del licitador.

La respuesta de la Corte europea parte de considerar que subcontratar obras sin la preceptiva autorización constituye «una deficiencia significativa o persistente» y, por ello, justifica que se acuerde la exclusión de ese empresario incumplidor de otra convocatoria pública posterior. No obstante esta declaración no está huérfana. Ha de completarse con otros matices.

El primero, que tal decisión no opera de manera automática porque, como el mismo Tribunal de Luxemburgo ha recogido en otra reciente sentencia (tiene fecha de 19 de junio de 2019, c-41/18), cada Administración contratante debe analizar el comportamiento del empresario y no siempre queda vinculada por una decisión previa.

Los lectores de este blog conocen bien el preciso régimen jurídico que generan las prohibiciones de contratar en la legislación española y cuando se extienden sus efectos a todas las convocatorias públicas (art. 73 de la LCSP). A mi juicio, hay que insistir en que la protección del interés público que todo contrato lleva en su seno exige un cuidado especial a la hora de valorar la fiabilidad, integridad y confianza de los empresarios.

El segundo, que la Administración contratante ha de considerar también las medidas “correctoras” que haya adoptado el empresario con el fin de no volver a incurrir en irregularidades ni incumplimientos. Medidas en las que, como sabemos, insistieron los redactores de las nuevas Directivas de contratación pública: la ruptura de vínculos con las personas, directivos o trabajadores, responsables de los ilícitos o infracciones; nuevas pautas de actuación, auditorías internas y externas u otras medidas de control (considerando 102 de la Directiva 2014/24, de 26 de febrero, sobre contratación pública) y que también recoge la legislación española (art. 72 LCSP).

Siendo relevante el hecho de que las empresas privadas deben cumplir la Ley, seleccionar bien a su personal, contar con técnicas de control para evitar conductas ilegales e, incluso, irregulares, creo que es preferible que la Administración contratante carezca de un margen amplio de apreciación con relación a anteriores incumplimientos y resoluciones de contratos. Porque la resolución de un contrato previo ha causado, sin duda, un daño al interés público y ha quebrado la confianza hacia ese contratista. Por ello, a mi juicio, deben encorsetarse las facultades de apreciación de los órganos de contratación con el fin de evitar riesgos y proporcionar la oportunidad de considerar las ofertas de otros empresarios. Abrir la competencia es uno de los objetivos de esta compleja legislación.