Quedaron resaltadas en el comentario anterior a esta sentencia de 4 de julio de 2017 (Tribunal de Justicia europeo con sede en Luxemburgo, asunto T-392/15) las precisiones que acerca de la motivación en los procedimientos de otorgamiento de contratos realiza el juez. La conclusión a la que se llega en el caso particular analizado es que no se ha producido tal falta de motivación por parte de la Agencia encargada de la adjudicación del contrato y por ello las empresas demandantes no solo pierden el pleito sino que además son condenadas en costas. Un fracaso en toda regla.

El asunto de fondo era la valoración de las ofertas «anormalmente bajas». A tal respecto el juez europeo recuerda que el órgano de contratación, si entiende que una oferta incurre en esta sospecha, ha de ponerlo en conocimiento de la empresa para que esta formule las precisiones adecuadas destinadas a justificar sus precios y especialmente ha de acreditarse el cumplimiento de las disposiciones en materia de protección del empleo y de las condiciones laborales que se hallen vigentes allí donde haya de ejecutarse el contrato.

Más una precisión vinculada al hecho de que el licitador disfrute de una ayuda pública. Esta circunstancia no será causa suficiente para rechazar la oferta a menos que el licitador, beneficiario de esa ayuda, no pueda demostrar que la misma fue obtenida «de modo definitivo y de acuerdo con los procedimientos y decisiones precisados en la reglamentación de la UE en materia de ayudas estatales».

¿Qué se entiende por oferta «anormalmente baja»? Inútil tratar de encontrar una definición en las disposiciones del Reglamento financiero, tampoco en el «de aplicación». Invocando una jurisprudencia conocida, el juez contesta de manera simple pero razonable que «debe apreciarse con relación a la composición de la oferta y con relación a la prestación de que se trate».

En este caso, la Agencia adjudicataria es acusada por las empresas licitadoras demandantes de haber incumplido la obligación de motivación. Pero, como ya he adelantado, no comparte esta idea el Tribunal porque, si bien es verdad que tales licitadoras habían solicitado una motivación específica para los dos lotes en que se descomponía el contrato (escrito de 8 de julio de 2015), lo cierto es que, sin esperar a que la Agencia contestara, y pese «a que los plazos para la interposición del recurso no suponían un obstáculo para ello», las empresas interponen ya directa -y precipitadamente- el recurso que esta sentencia analiza.

El juez considera que la respuesta de la Agencia dada el 24 de julio de 2015, donde se sostiene que la oferta no es anormalmente baja, se acomoda a un plazo «razonable» por el conjunto de circunstancias que caracteriza una situación excepcional en el sentido que ya ha sostenido el mismo Tribunal en sentencias anteriores y donde se admite la toma en consideración por el juez de información aportada «durante el procedimiento judicial» (sentencia de 20 de mayo de 2009 VIP Car Solutions/Parlamento T-89/07, EU T: 2009, 163, 76 y sgs). Porque es verdad que, no dándose esta circunstancia excepcional, la cuestión de si se ha cumplido o no la obligación de motivación «debe, en principio, examinarse en función de la información de que disponen los demandantes, como muy tarde, en el momento de interposición del recurso» (según jurisprudencia consolidada y citada en el apartado 74 de esta sentencia ahora por mí comentada).

La Agencia -en su escrito de 24 de julio de 2015- analiza los precios para los dos lotes llegando a la conclusión de que «tenemos pruebas concluyentes de que las ofertas financieras no eran anormalmente bajas». El juez «comprende» las razones por las que la Agencia no consideró que las ofertas seleccionadas presentaran icto oculo un carácter anormalmente bajo. Y además añade «que las demandantes pudieron impugnar el carácter suficiente de esta motivación y, además, hicieron uso de esta posibilidad».

La conclusión es clara: el incumplimiento de la obligación de motivación es una alegación errónea de las empresas demandantes.

Pero, atención, porque el Tribunal añade: «es preciso recordar que en el contexto de un motivo basado en la falta de motivación, las eventuales impugnaciones respecto al carácter fundado de esa motivación no pueden ser examinadas por el Tribunal dado que [conforme a nuestra jurisprudencia] la cuestión del cumplimiento de la obligación de motivación prevista en el artículo 296 TFUE debe distinguirse de la cuestión del carácter fundado de la motivación». La jurisprudencia que invoca el juez es básicamente la contenida en las sentencias de 23 de mayo de 2014, European Dynamics Luxembourg/ BCE T-553/11 y de 28 de junio de 2016, T-652/14, ambas por cierto no publicadas, según indicación que se contiene en el apartado 80 de esta sentencia traída hoy a este Blog).

Perdón, señor juez de Luxemburgo, con humildad de simple catedrático, me atrevo a decirle que el artículo 296 por usted invocado se limita a establecer, en su párrafo segundo, el principio de motivación de los actos administrativos. Lo que usted hace -e hicieron sus colegas en las sentencias de 2014 y 2016- es introducir una sutileza jurídico-procesal que no se corresponde con la letra de ese precepto. Y además me pregunto ¿a quién beneficia? Estamos -dicho sea con todos los respetos- más bien ante un enredo, un garbuglio si se me permite recurrir a la expresión famosa usada por don Bartolo en Las Bodas de Fígaro mozartianas.

Escribí en la parte primera de este comentario que entrábamos, con esta sentencia, en el territorio del principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos y vemos cómo, a la vista de un caso concreto, este se descompone en mil matices otorgándole un carácter irisado que lo hace al tiempo técnicamente complejo y políticamente apasionante. No es extraño porque en el lenguaje del Derecho sus vocablos son amasados por actores muy diversos: legisladores, jueces, abogados, litigantes … Y lo hacen al mismo tiempo y, lo que es más inquietante. usándolos casi siempre como armas de combate.

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