“La Ley 17/2009 expresa, conforme impone la directiva, la preferencia general por los sistemas de declaración responsable; así, el articulo 5 señala que “ la normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o del ejercicio de la misma no podrá imponer a los prestadores un régimen de autorización salvo excepcionalmente, y siempre que concurran las siguientes condiciones, que habrán de motivarse suficientemente en la ley que establezca dicho régimen…”, y continua enumerando tres condiciones para legitimar como excepción el régimen de autorización, siendo de relevancia a nuestros efectos lo que se refiere la letra “c”, “proporcionalidad: que dicho régimen sea el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue, porque no existen otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado, en particular cuando un control a posteriori se produjera demasiado tarde para ser realmente eficaz. Así, en ningún caso, el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se sujetarán a un régimen de autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador mediante la que se manifieste en su caso el cumplimiento de los requisitos exigidos y se facilite la información necesaria a la autoridad competente para el control de la actividad”.(voto particular que formula el Consejero Alberto Jarabo Calatayud al acuerdo del Pleno del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana en relación con el Expediente número 612/2010, el cual disiente del sentido del Dictamen mayoritario, en el que se advierten importantes dificultades jurídicas, todo ello en relación al proyecto de la que seria más tarde Ley 14/2010, de 3 de diciembre, de la Generalitat, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos publicada en el DOCV de fecha 10 de diciembre de 2012 y BOE de fecha 29 de diciembre de 2010).

Este fragmento que he extraído del voto particular del Consejero Alberto Jarabo Calatayud  nos habla de la aplicación del régimen de autorización  en base a la proporcionalidad y eso es exactamente lo que ocurre en el régimen de las declaraciones responsables de segunda ocupación que por la proporcionalidad el legislador tenía que haberlas sometido al régimen de autorización y no al régimen de las declaraciones responsables, todo ello en base a los siguientes argumentos.

La consumación del plazo de los 15 años del art. 236 de la Ley 5/2014, de 25 de julio de la Generalitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana significa que la Administración no puede ordenar la demolición ni sancionar la obra ilegal, pero ello no significa que por el transcurso del tiempo la situación se haya legalizado y que sea conforme con la ordenación urbanística y la obtención de licencia municipal, ya que los construido sin licencia y en contra de la normativa urbanística puede considerarse como fuera de ordenación, es decir se prohíben obras que pudieran alargar artificialmente la vida de la edificación que ha de subsistir dentro del plazo de vida natural de suerte que resulta lícita la autorización del uso pero la Administración si puede impedir posteriormente el uso a través de una segunda ocupación.

La construcción ilegal, transcurrido el plazo de los 15 años no por ello se transforma en legal y no puede amparar la persistencia de usos contrarios al plan, no impide la sanción al uso ilegal, se trata de una actividad permanente en el tiempo, que se extiende en el tiempo y que se puede impedir a través de la solicitud de una segunda ocupación.

El uso contrario al plan de una edificación ilegal no puede adquirirse por prescripción, aunque haya caducado la acción para el restablecimiento de la legalidad infringida. Ese control de verificación es más fácil llevarlo a través de una licencia y más difícil a través de una declaración responsable de segunda ocupación, ya que con ésta el interesado simplemente con una declaración responsable junto con la documentación ya pude ocupar una vivienda ilegal, teniendo el Ayuntamiento a través de la inspección correspondiente verificar los hechos e impedir el uso ilegal a través de ordenes de ejecución mientras que con la licencia es más fácil ya que deniegas la ocupación y el Ayuntamiento se evita tener que utilizar las medidas coercitivas.

La presentación de la declaración responsable de una segunda ocupación de una vivienda ilegalizable va a tener el consiguiente efecto de habilitación a partir de ese momento para el ejercicio material de ocupación y  no prejuzgará en modo alguno la situación y efectivo acomodo de las condiciones de la vivienda unifamiliar a la normativa aplicable, pero no  limitará el ejercicio de las potestades administrativas, de comprobación, inspección, sanción, y en general de control que a la administración en cualquier orden, estatal, autonómico o local, le estén atribuidas por el ordenamiento sectorial aplicable en cada caso.

Por lo tanto, la consecuencia de la presentación de una declaración responsable de segunda ocupación de una vivienda unifamiliar ilegalizable va a ser la resolución de denegación de la ocupación en los casos que el uso no sea permitido por las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana y la Administración va a tener que ordenar la suspensión en 24 horas de la ocupación de la vivienda unifamiliar en el suelo no urbanizable, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiere lugar, así como otorgar audiencia al interesado por el plazo de 15 días, a los efectos de presentar las alegaciones que tenga por conveniente, todo ello con carácter previo a la orden de ejecución de suspensión de ocupación de la vivienda si el interesado no lo hace voluntariamente, así como también la notificación del acuerdo a las entidades prestadoras de los servicios de suministro de agua, energía eléctrica, gas, telefonía y demás servicios urbanos, a los efectos de que se proceda a interrumpir el suministro correspondiente.

Por todo ello, en virtud de la proporcionalidad las segundas ocupaciones deberían estar sujetas al régimen de las autorizaciones administrativas.

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