Desde su entrada en vigor, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP en adelante), tal y como expresa en el apartado IV de su Preámbulo, ha pretendido llevar a efecto una homogeneización de diferentes expresiones que venían siendo empleadas en el derogado TRLCSP (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) para referirse al valor de los contratos, utilizando por ejemplo los términos cuantía o importe, los cuales se han reconducido al de valor estimado del contrato, que el legislador considera como el correcto.
Con tal finalidad, la LCSP despliega un triple eje perfectamente delimitado: valor estimado, presupuesto base de licitación y precio del contrato, a fin de evitar una posible confusión y permitir una mayor seguridad jurídica a los operadores tanto públicos como privados.
No obstante, a la hora de la aplicación práctica de la LCSP se produce un galimatías que obedece a dos circunstancias:
– Por un lado, debido a la aplicación por parte del legislador de uno u otro concepto en función de la materia regulada, y el contenido de cada uno de ellos, con especial mención a la inclusión o exclusión del IVA.
– De otra parte y pese a tener cierta complejidad el texto, se añade el hecho de que, para determinados supuestos, el legislador hace uso de dichos conceptos, añadiéndole o restándole el IVA, en contra de su propia definición general prevista en los artículos 100 a 102 de la LCSP, como es el caso de las garantías exigibles, la supervisión de proyectos, las modificaciones del contrato o las penalidades por incumplimiento, entre otros.
Ante este panorama, es objeto del presente artículo abordar de forma esquematizada la definición de cada de esos tres conceptos, que he denominado referencias limitativas(dado que supone un umbral de referencia para que se produzcan ciertos supuestos que obligan a aplicar la LCSP de una forma u otra) y las situaciones más relevantes donde el legislador hace uso de estos a la hora de abordar la regulación de las diferentes fases de la contratación del sector público.
1.- Presupuesto base de licitación[i]:
1.1: Definición: Se encuentra regulado en el artículo 100 de la LCSP, que lo define como el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo disposición en contrario.
1.2: Adecuación a los precios de mercado: En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado. A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución forme parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia.
1.3: El presupuesto en los contratos de suministros y servicios en función de las necesidades: Especial mención merecen los contratos previstos en la Disposición adicional trigésima tercera de la LCSP, que alude a los contratos de suministros y de servicios que tramiten las Administraciones Públicas y demás entidades del sector público con presupuesto limitativo, en los cuales el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes o a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario, sin que el número total de entregas o prestaciones incluidas en el objeto del contrato se defina con exactitud al tiempo de celebrar este, por estar subordinadas las mismas a las necesidades de la Administración, deberá aprobarse un presupuesto máximo.
Cabe precisar en estos supuestos, que si dentro de la vigencia del contrato, las necesidades reales fuesen superiores a las estimadas inicialmente deberá procederse de la siguiente forma:
- Deberá tramitarse la correspondiente modificación. A tales efectos, habrá de preverse en la documentación que rija la licitación la posibilidad de que pueda modificarse el contrato como consecuencia de tal circunstancia, en los términos previstos en el artículo 204 de esta Ley.
- Deberá tramitarse la referida modificación antes de que se agote el presupuesto máximo inicialmente aprobado, reservándose a tal fin el crédito necesario para cubrir el importe máximo de las nuevas necesidades.
Resulta conveniente aludir al Dictamen de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en el Expediente número 23/22, que deja claro que el presupuesto opera como un límite que determina el alcance objetivo de las prestaciones a realizar, pero que no es hasta la tramitación del expediente de modificación, en su caso, cuando deban realizarse los trámites presupuestarios oportunos para cubrir las necesidades del órgano de contratación por encima de las previstas inicialmente.
Por lo tanto, esta eventualidad propia de los contratos regulados en la Disposición Adicional trigésima tercera no deberá tenerse en cuenta a la hora de elaborar el presupuesto del contrato, a la hora de practica la reserva de crédito que dé lugar al inicio del expediente de contratación[ii].
2.- Valor estimado:
2.1: Determinación: El artículo 101 de la LCSP, regula extensamente el valor estimado de los contratos y la forma de proceder a su cálculo, que será determinado de la siguiente forma:
a) En el caso de los contratos de obras, suministros y servicios, el órgano de contratación tomará el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, pagadero según sus estimaciones.
b) En el caso de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, el órgano de contratación tomará el importe neto de la cifra de negocios, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, que, según sus estimaciones, generará la empresa concesionaria durante la ejecución del mismo como contraprestación por las obras y los servicios objeto del contrato, así como de los suministros relacionados con estas obras y servicios.
2.2: Costes a tener en consideración[iii]: Con carácter general, en su cálculo deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial.
Asimismo, deberán tenerse en cuenta:
a) Cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.
b) Cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, la cuantía de los mismos.
c) En el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204, se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que este pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones al alza previstas. En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación.
2.3: Método de cálculo: Su elección no podrá efectuarse con la intención de sustraer el contrato a la aplicación de las normas de adjudicación que correspondan y deberá figurar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares.
2.4: Órgano de contratación compuesto por unidades separadas: Se tendrá en cuenta el valor total estimado para todas las unidades funcionales individuales. No obstante, cuando una unidad funcional separada sea responsable de manera autónoma respecto de su contratación o de determinadas categorías de ella, los valores pueden estimarse al nivel de la unidad de que se trate. En todo caso, se entenderá que se da la circunstancia aludida en el párrafo anterior cuando dicha unidad funcional separada cuente con financiación específica y con competencias respecto a la adjudicación del contrato.
2.4: Precios de mercado: La estimación deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato.
2.5: Posible adjudicación simultánea de contratos por lotes separados: Cuando la realización de una obra, la contratación de unos servicios o la obtención de unos suministros destinados a usos idénticos o similares pueda dar lugar a la adjudicación simultánea de contratos por lotes separados, se deberá tener en cuenta el valor global estimado de la totalidad de dichos lotes. Igualmente, cuando una obra o un servicio propuestos puedan derivar en la adjudicación simultánea de contratos de concesión de obras o de concesión de servicios por lotes separados, deberá tenerse en cuenta el valor global estimado de todos los lotes.
3.- Precio:
3.1: Determinación: El artículo 102 de la LCSP regula lo concerniente al precio del contrato, que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado. En el precio se entenderá incluido el importe a abonar en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, que en todo caso se indicará como partida independiente.
3.2: Forma de abono: Con carácter general el precio deberá expresarse en euros, sin perjuicio de que su pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en la LCSP u otras Leyes así lo prevean. No obstante lo anterior, en los contratos podrá preverse que la totalidad o parte del precio sea satisfecho en moneda distinta del euro. En este supuesto se expresará en la correspondiente divisa el importe que deba satisfacerse en esa moneda, y se incluirá una estimación en euros del importe total del contrato.
3.3: Precios de mercado: Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados. En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios.
3.4: Formulación: El precio del contrato podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato.
3.5: Precios provisionales: Excepcionalmente pueden celebrarse contratos con precios provisionales cuando, tras la tramitación de un procedimiento negociado, de un diálogo competitivo, o de un procedimiento de asociación para la innovación, se ponga de manifiesto que la ejecución del contrato debe comenzar antes de que la determinación del precio sea posible por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva, o que no existe información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto.
En los contratos celebrados con precios provisionales el precio se determinará, dentro de los límites fijados para el precio máximo, en función de los costes en que realmente incurra el contratista y del beneficio que se haya acordado, para lo que, en todo caso, se detallarán en el contrato los siguientes extremos:
a) El procedimiento para determinar el precio definitivo, con referencia a los costes efectivos y a la fórmula de cálculo del beneficio.
b) Las reglas contables que el adjudicatario deberá aplicar para determinar el coste de las prestaciones.
c) Los controles documentales y sobre el proceso de producción que el adjudicador podrá efectuar sobre los elementos técnicos y contables del coste de producción. En los contratos celebrados con precios provisionales no cabrá la revisión de precios.
3.7: Prohibición del pago aplazado del precio: Se prohíbe el pago aplazado del precio en los contratos de las Administraciones Públicas, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de compra, así como en los casos en que esta u otra Ley lo autorice expresamente.
Antes de exponer el esquema donde se pretende sintetizar la definición de los conceptos, así como ubicarlos en los supuestos regulados a lo largo del articulado de la LCSP, considero oportuno dejar constancia de una observación, pues pese a la homogeneización perseguida, en el texto de la LCSP podemos observar que se sigue utilizando, si bien de forma muy puntual en artículos como el 63.3 b) al establecer entre el contenido mínimo a publicar en el perfil del contratante, la expresión “importe de adjudicación”, que se acompaña del matiz de la inclusión del IVA, lo cual lo identifica con el precio del contrato y no con el valor estimado, término al que había sido reconducido.
BREVE SINOPSIS DE LAS REFERENCIAS LIMITATIVAS DE LA LCSP 9/2017
| REFERENCIAS LIMITATIVAS LCSP 2017 | |||
| CONCEPTOS | DEFINICIÓN | IVA[iv] | ARTÍCULOS |
| PRESUPUESTO BASE DE LICITACIÓN | LÍMITE DE GASTO MÁXIMO A COMPROMETER POR EL ORG. CONT. | SI | 100 LCSP |
| VALOR ESTIMADO | IMPORTE TOTAL PAGADERO, INCLUYE COSTES EJECUCIÓN COMO PRÓRROGAS, BENEF. INDUSTRIAL U OTRA OPCIÓN EVENTUAL | NO | 101 LCSP |
| PRECIO | CANTIDAD A ABONAR AL CONTRATISTA POR LA PRESTACIÓN OBJETO CONTRATO REALMENTE EJECUTADA | SI | 102 LCSP |
| SUPUESTOS DE APLICACIÓN | REFERENCIA LIMITATIVA | ARTÍCULOS |
| Umbrales SARA | Valor estimado | 19-23 LCSP |
| Recurso especial contratación | Valor estimado | 44 LCSP |
| Exigencia de Clasificación | Valor estimado | 77 LCSP |
| Garantía provisional[v] | Presupuesto base de licitación *sin IVA | 106 LCSP |
| *Salvo acuerdos marco y sist. Dinámicos de contratación = a tanto alzado no sup. 3% valor estimado | ||
| Garantía definitiva y complementaria[vi] | Precio máx. ofertado *sin IVA | 107 LCSP |
| *Si se basa en precios unitarios= Presupuesto base de licitación *sin IVA | ||
| Umbral contratos menores | Valor estimado | 118 LCSP |
| Supervisión de proyectos | Presupuesto base de licitación *sin IVA | 235 LCSP |
| Elección del procedimiento | Valor estimado | 159 LCSP |
| Modificación del contrato | Precio inicial *sin IVA | 204, 205 LCSP |
| Penalidades incumplimiento Objeto/demora | Precio contrato *sin IVA | 192, 193 LCSP |
| Atribución competencial Admón. Local | Valor estimado | D.A. 2ª LCSP |
[i] Se exime de su aprobación con carácter previo a la tramitación de un acuerdo marco o de un sistema dinámico de adquisición.
[ii] Por contra, tal eventualidad sí debería tenerse en cuenta para calcular el valor estimado del contrato.
[iii] Adicionalmente, en los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios se tendrán en cuenta, cuando proceda, los siguientes conceptos:
a) La renta procedente del pago de tasas y multas por los usuarios de las obras o servicios, distintas de las recaudadas en nombre del poder adjudicador.
b) Los pagos o ventajas financieras, cualquiera que sea su forma, concedidos al concesionario por el poder adjudicador o por cualquier otra autoridad pública, incluida la compensación por el cumplimiento de una obligación de servicio público y subvenciones a la inversión pública.
c) El valor de los subsidios o ventajas financieras, cualquiera que sea su forma, procedentes de terceros a cambio de la ejecución de la concesión.
d) El precio de la venta de cualquier activo que forme parte de la concesión.
e) El valor de todos los suministros y servicios que el poder adjudicador ponga a disposición del concesionario, siempre que sean necesarios para la ejecución de las obras o la prestación de servicios.
[iv] La Disposición adicional decimotercera de la LCSP establece que las referencias al Impuesto sobre el Valor Añadido deberán entenderse realizadas al Impuesto General Indirecto Canario o al Impuesto sobre la Producción, los Servicios y la Importación, en los territorios en que rijan estas figuras impositivas.
[v] El IVA en la garantía provisional: Debemos tener en cuenta que, en la garantía provisional, la LCSP emplea el concepto de presupuesto base de licitación, pero matiza que excluye el IVA, como excepción a la definición del artículo 100 (que sí lo incluye).
[vi] El IVA en la garantía definitiva y complementaria: Debemos tener en cuenta que, en la garantía definitiva y complementaria, la LCSP emplea el concepto de precio final ofertado, pero matiza que excluye el IVA, como excepción a la definición del artículo 107 (que sí lo incluye).
