Siempre he pensado que España no se caracteriza por la mesura. No es un país equilibrado, tiende a los extremos víctima de sus tradicionales problemas no resueltos, de sus tensiones cerradas en falso. Negar los problemas no los resuelve… y el Boletín Oficial del Estado, sin gestión, como mero instrumento propagandístico tampoco. Hace no muchos años, aunque la ya prolongada crisis económica aumente la distancia, España cabalgaba a lomos del ladrillo liderando el desarrollo de la red ferroviaria de alta velocidad, con fondos europeos; produciendo por sí misma tantas viviendas como Francia, Alemania y el Reino Unido juntos con una financiación hipotecaria sostenida por familias sobreendeudadas y basada en recursos financieros del exterior; aspirando al reducido círculo de las potencias económicas globales.

Hoy sabemos, sin embargo, que construíamos un gigante con pies de barro o, propiamente, un edificio sin cimientos. Sector público y privado gastaban disponiendo de una financiación que eran incapaces de generar y soportar y, con esos recursos, provocaron un relevante déficit estructural. El modelo urbanístico, que encubre las cargas y las traslada al final del proceso, amparaba decisiones de gasto infundadas, innecesarias, y de las que al final nadie se hacía responsable. Vivimos la euforia del dinero y, en ese contexto, menudeaban los casos de corrupción sin que esta fuese percibida como un problema socialmente relevante por los ciudadanos. Hoy andamos en el otro extremo. Todo lo público es corrupción y, con ese vicio castizo de simplificar lo complejo, lo corrupto se predica de todas las instituciones y, por extensión, de sus gestores. No hay institución limpia ni político honrado, todos están corrompidos. Y así llegamos al objeto de este comentario, las personas de derecho público, las administraciones, acaso otras instituciones, no tienen derecho al honor.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia de 15 de junio de 2016 (Rec. 1894/2014) ha negado a cualesquiera personas jurídicas de Derecho público, sin incluir a las entidades privadas integradas en el sector público, como explicaré, la titularidad del derecho al honor y consecuentemente, la legitimación para ejercitar acciones tendentes a protegerlo. Lo ha hecho, categóricamente, afirmando lo siguiente:

“Esta Sala concluye, por tanto, y fija como doctrina que las personas jurídicas de Derecho público no son titulares del derecho al honor garantizado por el artículo 18.1 CE. Consecuentemente, el Ayuntamiento de Sobrescobio carecía de legitimación para ejercitar las pretensiones que dedujo la demanda iniciadora del presente proceso” (STS 15 de junio de 2016, FJ. Sexto).

De nada ha servido al modesto Concejo asturiano de Sobrescobio, de población inferior a mil habitantes, luchar por su honor. En instancia, apelación y casación han sido desestimadas sus pretensiones hasta el punto de negar el Tribunal Supremo que sea titular del derecho al honor y, consecuentemente, la legitimación para reclamar su protección. El Concejo, de este modo, tuvo que asumir, sin posibilidad de reacción, que un administrado afirmase por escrito, ante otra institución y en el marco del procedimiento administrativo que “en distintas alegaciones hemos denunciado que la tramitación del expediente es una verdadera chapuza, que tendrá las correspondientes consecuencias en los tribunales. No tenía estudio de impacto ambiental, ni informe de sanidad y se falsificó la autorización de carreteras”. El Concejo no tiene honor y, por extensión, tampoco parecen tenerlo sus órganos, o su personal, o su actuación.

Grave es la conclusión del Tribunal Supremo, sin duda. Pero mucho peor es la argumentación que, partiendo de una lectura sesgada y parcial de la Sentencia del Tribunal Constitucional 139/1995, niega sin argumento el derecho fundamental a las personas jurídicas de derecho público. El Tribunal Constitucional, lejos de llegar a conclusiones como la que pretende extraer de la citada Sentencia la sala de lo Civil del Tribunal Supremo afirmó, en relación con esta cuestión, lo siguiente:

“Resulta evidente, pues; que, a través de los fines para los que cada persona jurídica privada ha sido creada, puede establecerse un ámbito de protección de su propia identidad y en dos sentidos distintos: tanto para proteger su identidad cuando desarrolla sus fines como para proteger las condiciones de ejercicio de su identidad, bajo las que recaería el derecho al honor. En tanto que ello es así, la persona jurídica también puede ver lesionado su derecho al honor a través de la divulgación de hechos concernientes a su entidad, cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena” (FJ. Quinto, in fine).

El Tribunal Constitucional, que ha reconocido la titularidad del derecho al honor a las Fuerzas Armadas, por ejemplo, no distingue en su Sentencia entre personas jurídicas de Derecho Público y de Derecho Privado. Ciertamente, en el párrafo final del fundamento jurídico quinto de la Sentencia del Tribunal Constitucional 139/1995, alude incidentalmente a las personas jurídicas de derecho privado. Pero, tal cual hace a lo largo de toda su argumentación, concluye ese mismo párrafo afirmando, sin distinción, que “la persona jurídica también puede ver lesionado su derecho al honor a través de la divulgación de hechos concernientes a su entidad, cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena”. La Sala de lo Civil da un salto en el vacío al hacerlo sin justificación suficiente, apelando según dice a un criterio sencillo, el del carácter público o privado de la personalidad jurídica, consciente hasta tal punto de la debilidad de su posición que llega a afirmar que lo hace “-atenta siempre a ulteriores desarrollos de la doctrina del Tribunal Constitucional-”.

El posicionamiento del Tribunal Supremo no es irreflexivo. El Tribunal Supremo ha construido su tesis excluyendo deliberadamente a las personas jurídicas de Derecho Público, reconociendo de forma sorprendente, en base al exclusivo criterio de la naturaleza pública o privada de la personalidad jurídica, que son titulares del derecho al honor las sociedades mercantiles de titularidad pública. Ha afirmado en este sentido lo siguiente:

“2.- Desde que el Tribunal Constitucional dictó la Sentencia 139/1995, de 26 de septiembre, no puede ponerse en cuestión que las personas jurídicas de Derecho privado son titulares del derecho al honor reconocido por el artículo 18.1 CE . Pronto lo confirmó la Sentencia del mismo Tribunal 183/1995, de 11 de diciembre. Y desde entonces, y en debida consecuencia (art. 5.1 LOPJ ), la constante doctrina jurisprudencial de esta Sala al respecto ha sido la que se contiene, entre las más recientes, en las Sentencias 344/2015, de 16 de junio (Rec. 46/2013 ) y 594/2015, de 11 de noviembre (Rec. 981/2014 ): «No es obstáculo a que se reconozca que está en juego el derecho fundamental al honor el hecho de que quien pretende su protección sea una persona jurídica, concretamente una compañía mercantil. Debe recordarse que, según la jurisprudencia constitucional, el reconocimiento de derechos fundamentales de titularidad de las personas jurídicas necesita ser delimitado y concretado a la vista de cada derecho fundamental en atención a los fines de la persona jurídica, a la naturaleza del derecho considerado y a su ejercicio por aquélla (SSTC 223/1992 y 76/1995). Aunque el honor es un valor que debe referirse a las personas físicas individualmente consideradas, el derecho a la propia estimación o al buen nombre o reputación en que consiste no es patrimonio exclusivo de las mismas (STC 214/1991, de 11 de noviembre). A través de los fines para los que cada persona jurídica privada ha sido creada, puede establecerse un ámbito de protección de su propia identidad y en dos sentidos: tanto para proteger su identidad cuando desarrolla sus fines, como para proteger las condiciones de ejercicio de su identidad, bajo las que recaería el derecho al honor. La persona jurídica puede así ver lesionado su derecho al honor mediante la divulgación de hechos concernientes a su entidad, cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena. En este caso, la persona jurídica afectada, aunque se trate de una entidad mercantil, no viene obligada a probar la existencia de daño patrimonial en sus intereses, sino que basta constatar que existe una intromisión en el honor de la entidad y que ésta no sea legítima (STC 193/1995, de 16 de septiembre)». Volvemos a confirmar ahora la expresada doctrina -no sólo aplicable a las sociedades mercantiles, sino también a las asociaciones en general [SSTS 136/2012, de 29 de febrero (Rec. 1378/2010) y 797/2013, de 3 de enero de 2014 (Rec. 797/2013)], incluidos los partidos políticos [STS 13/2009, de 16 de enero de 2010 (Rec. 783/2007 ), recurrida en amparo desestimado por la STC 79/2014, de 28 de mayo , y SSTS 962/2011, de 9 de febrero (Rec. 2142/2009) y 654/2014, de 20 de noviembre (Rec. 753/2013)] y los sindicatos [SSTS 802/2006, de 19 de julio (Rec. 2448/2002), 1160/2008, de 27 de noviembre (Rec. 36/2006) y 550/2014, de 21 de octubre (Rec. 2919/2012), así como a las fundaciones [ STS 419/2012, de 4 de julio (Rec. 716/2010)]-, sin cuestionar su aplicación a las sociedades mercantiles públicas, entre ellas las municipales [STS 369/2009, de 21 de mayo (Rec. 2747/2004)] (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2016, FD 4º, cursiva mía).

Es más, el Tribunal Supremo, llega a plantearse dudas acerca de la titularidad del derecho al honor de lo que denomina “sociedades de ente público”, entre las que incluye a las entidades públicas empresariales. A este respecto considera que “este último caso de las también denominadas «sociedades de ente público» no es obvio. Puede también suscitar dudas el caso de las entidades públicas empresariales: personas jurídicas de Derecho público, cuya actividad externa se rige típicamente por normas de Derecho privado. Pero esta Sala considera que, a efectos de la tutela jurídico-civil del honor, debe establecer en principio -atenta siempre a ulteriores desarrollos de la doctrina del Tribunal Constitucional- un criterio de aplicación sencillo, basado en la forma privada o pública de personificación, en orden a determinar qué personas jurídicas son, y cuáles no, titulares del referido derecho fundamental” (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2016, FD 4º).

Y por si lo anterior no fuese suficiente, el propio Tribunal Supremo reconoce el daño. Tras afirmar que “no cabe sostener sensatamente que la consecución de los fines característicos de las personas jurídicas de Derecho Público requiera reconocerles la titularidad del derecho fundamental al honor, para garantizar así su existencia e identidad” (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2016, FD 5º), consciente del alegado por el recurrente y el Ministerio Fiscal “déficit de protección jurídica” derivado de la doctrina legal que impone, reconoce la existencia de posibles daños al prestigio institucional o autoridad moral de las personas de Derecho público a quienes niega el derecho al honor. Lo hace, eso sí, con fundamento en el artículo 1902 del Código Civil situando a las personas jurídicas de Derecho público en peor posición procesal que cualesquiera otros sujetos de derecho. Afirma a este respecto el Tribunal Supremo:

“En fin, en cuanto al déficit de protección jurídica al que han aludido tanto la parte ahora recurrente como el Ministerio Fiscal, baste decir -además de recordar la muy amplia libertad de la que goza el legislador ordinario para tipificar las conductas que juzga merecedoras de sanción penal- que, negar a las personas jurídicas de Derecho público la titularidad del derecho al honor que garantiza el artículo 18.1 CE , de ningún modo comporta negar que tales personas jurídicas puedan reclamar, con fundamento en el artículo 1902 CC , indemnización de los perjuicios que les causen los atentados a su prestigio institucional o autoridad moral. Pero deberán probarlos cumplidamente, pues no gozan de la presunción de perjuicio que establece el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982. Tampoco serán aplicables a los correspondientes procesos civiles las normas de los artículos 249.1.2 º y 477.2.1º LEC” (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2016, FD 5º).

Obvia también el Tribunal Supremo que la titularidad del derecho al honor, y no otras consideraciones, subyacen en el reconocimiento de una específica protección penal, mediante un tipo cualificado de calumnia e injuria, a determinadas instituciones del Estado, entre las que se incluye el propio Tribunal Supremo. Establece a tal efecto el artículo 504 del Código Penal lo que sigue:

“1. Incurrirán en la pena de multa de doce a dieciocho meses los que calumnien, injurien o amenacen gravemente al Gobierno de la Nación, al Consejo General del Poder Judicial, al Tribunal Constitucional, al Tribunal Supremo, o al Consejo de Gobierno o al Tribunal Superior de Justicia de una Comunidad Autónoma.

El culpable de calumnias o injurias conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior quedará exento de pena si se dan las circunstancias previstas, respectivamente, en los artículos 207 y 210 de este Código.

Se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años a los que empleen fuerza, violencia o intimidación para impedir a los miembros de dichos Organismos asistir a sus respectivas reuniones.

  1. Los que injuriaren o amenazaren gravemente a los Ejércitos, Clases o Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, serán castigados con la pena de multa de doce a dieciocho meses.

El culpable de las injurias previstas en el párrafo anterior quedará exento de pena si se dan las circunstancias descritas en el artículo 210 de este Código”.

¿Acaso las personas jurídicas de Derecho público, como son todas las administraciones públicas de nuestro país, no precisan “proteger las condiciones de ejercicio de su identidad”? ¿Acaso puede una administración absoluta y total cuestionada en su honor ejercer de forma adecuada las potestades públicas, y por su través las competencias, de las que las leyes las han dotado? ¿Puede una administración cuyo honor resulta mancillado desarrollar su función constitucional de eficaz servicio a los intereses generales? ¿Resulta inocuo para la identidad de las administraciones públicas que cualquier persona pueda atentar a su honor, que es el de todos, sin consecuencia jurídica alguna? La doctrina fijada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su Sentencia del pasado 15 de junio de 2016 suscita demasiados interrogantes. Pudiera ser producto, quizá, de un inadecuado acercamiento hacia el Derecho público, la administración pública y el sector público desde tesis iusprivatistas. No creo que sea el caso, en absoluto, por más que la formación de los cualificados magistrados de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sea fundamentalmente en Derecho Privado. Pero tampoco soy capaz de encontrar, desde la posición de quien se ha formado especialmente en Derecho Público, con mente abierta y atenta al Derecho Privado y a las complejas zonas de contacto entre ambos, una explicación racional, suficientemente fundada en Derecho, para ese “criterio de aplicación sencillo, basado en la forma privada o pública de personificación, en orden a determinar qué personas jurídicas son, y cuáles no, titulares del referido derecho fundamental”, un criterio que el Tribunal Supremo ha convertido en doctrina legal.

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